林添生：廿三條禁止的是行為，不是言論

筆者在月初嘗試解釋要以法律禁止類似戴耀廷在台灣的言論，和就《基本法》第廿三條進行本地立法，是兩碼子的事。然而，社會上不斷有評論將兩者扣上關係。     

可同時為廿三條和國家安全立法    

筆者懇請大家小心地再將第廿三條細閱一遍：「香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。」此條文要求特區政府自行立法，禁止任何個人或法人的五項行為（留意是「禁止…的行為」）、禁止外國政治性組織或團體，及香港政治性組織或團體各一個項目，共七個項目。七個項目都是確實行為而非言論。 

因此，若果港府只為滿足第廿三條的憲制要求而立法，根據《基本法》字眼，根本無法禁止任何人在香港境內外發表任何言論，遑論禁止宣揚「港獨」或遏止有關「港獨」的討論。     

若要禁言，可透過附件三或其他立法   

若果中央及香港政府希望制訂法律，禁止提出「港獨」的言論或討論，就必須另闢新途，包括全國人大常委在徵詢基本法委員會和特區政府的意見後，把一條或多條現存或新訂立的全國性法律加入《基本法》附件三，這樣便能透過《基本法》第十八條，要求特區政府在香港公布或立法實施該等法律。情形和程序就有如現正準備進行本地立法的《中華人民共和國國歌法》一樣。   

當然，另外一個途徑是由特區政府自行立法，為國家安全提供《基本法》第廿三條要求以外的額外保障。這種做法可為香港的本地立法內容提供較大彈性，而這些本地立法，亦可以與第廿三條立法同時進行。     

新法會否違反《基本法》內人權保障   

無論是透過附件三還是本港自行立法，新的國家安全法亦不能違反《基本法》第二十七條保障香港居民享有的言論自由，同樣不能違反已經透過《基本法》第三十九條嵌入了成為香港法律的《公民權利和政治權利國際公約》中，第十九條（二）保障「人人有發表自由之權利」。   

然而，即使是國際的人權公約當中保護的言論自由之行使，亦可得受某些因素而被依法作出必要的限制，這些因素包括因保障國家安全、公共秩序、或公共衛生而必須作出的限制。（見《公民權利和政治權利國際公約》第十九條（三）。）正如《國旗及國徽條例》中禁止公開以焚燒、毀損等方式侮辱國旗的刑事罪行，早在回歸初期亦曾受到法律挑戰。   

在《香港特別行政區 訴 吳恭劭及利建潤》一案中，被告認為條例可能不合憲及不合比例地限制了表達自由，因而違憲。終審法院認為，國旗是國家獨有象徵，保護國旗代表保障國家尊嚴及憲制秩序，屬於國際條例中公共秩序的合理限制範疇，是對表達自由的合憲限制，最後一致裁定《國旗及國徽條例》沒有違憲。     

《基本法》第十七條的終極釋法   

當然，正如筆者早前預言 ，人大常委可能在進行國家安全立法前，普遍地解釋《基本法》第十七條，指若某條通過了的本地法律在備案後沒有被人大常委發回，即代表人大常委已經確認了它符合《基本法》，而這合憲性是最高權威，對本地法院有約束力，本地法院無權就所有（未經發回的）本地法例進行違憲審查。   

這樣，即使國家安全法例明確地禁止港人提出或談論「港獨」，本地法院亦無權宣告其違憲而無效，避免了有關國家安全法例違反《基本法》保障人權的問題。 

 

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