陳凱文：廿三條不立法，《刑法》可在港直接適用？

日前，全國政協委員、一國兩制研究中心主任胡漢清大律師接受媒體訪問，除了批評港府不能等待所謂的「有利立法環境」，呼籲港府應盡快重啟《基本法》廿三條的本地立法程序之外，還提到香港若出現國家安全層面的法律真空，內地的《刑法》由於奉行屬地兼屬人管轄原則，可在香港直接適用。那麼，胡漢清的說法對嗎？

要了解這個問題，大家需先了解何謂屬地管轄權 （Territorial Jurisdiction) 和屬人管轄權 （Nationality Jurisdiction)。所謂屬地管轄權，是指案件凡在某國或某個司法管轄權的境內發生，不管疑犯是否該國公民或居民，該地的司法單位都能行使管轄權。至於屬人管轄權，是指任何持有該國國籍或永久居留身份的人，該國對其即有司法管轄權，不論他／她的作案地點是否在該國的領域之內。

香港的刑事法律是奉行屬地管轄權的，根據《基本法》第 19(2) 條規定，香港特區法院對對香港特區內發生所有的案件均有審判權。內地則奉行屬地兼屬人管轄權，根據《刑法》第6條訂明：不論犯罪的行為或結果發生在中華人民共和國領域內，除法律有特別規定的以外，都適用該法。第7條則訂明：中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外，觸犯該法規定的三年以上有期徒刑的罪行，都適用該法。

倘按內地解釋　刑法一直在港適用

然而，中港兩地對於條文中的「領域內」一詞，卻有着不同的意見。話說當年張子強和其黨羽在內地被捕受審，有人因此而擔心，香港居民將會因在香港犯案，而在內地受審。當時的署理法律政策專員黃繼兒便表示：「以《基本法》的角度而言，『中華人民共和國領域』一詞是指司法管轄區而非地理上的領域。在這前提下，香港特別行政區並非中華人民共和國司法『領域』的一部分」。

據港府一方的解釋，張子強被捕的原因，是他在內地觸犯《刑法》第6條涵蓋的罪行，所以內地可行使司法管轄權。然而，按照內地司法部門及眾多法律專書的解釋，「領域」是指中國國境以內的全部領陸、領海、領空，亦即包括港澳台。值得一提的是，根據《憲法》第67(4)條的規定，《刑法》的解釋權在全國人大常委，香港司法界或司法機構並無解釋權，所以黃繼兒的說法，其實沒有正式的法律效力。

換句話說，若按照內地司法部門對於「領域」的解釋，胡漢清也有一點值得商榷，因為香港不論有否廿三條的法律真空，《刑法》也一直在香港適用。說到這裡肯定有人會問：「《刑法》並沒列於《基本法》附件三內，根據《基本法》第 18(2) 條的規定，沒列於附件三內的全國性法律，不是應該在香港特區不實施嗎？」

中港未設逃犯引渡協定成爭議點　

這個問題，便牽涉「實施」的定義。《基本法》第 18(2) 條內的「實施」，是指本港的執法單位和司法機構，不能因為有人觸犯了內地的《刑法》，而拘捕和起訴該人。然而，即使該人沒有中國國籍，只要他／她進入內地，內地的司法單位便可因該人曾在香港觸犯《刑法》，而拘捕和起訴該人。

還有一點需要注意，香港要與其他司法管轄區進行逃犯移交，須先與當地訂立了雙邊移交逃犯協定，並根據《逃犯條例》制定附屬法例，協定方能生效。事實上，內地跟香港現時並未簽訂任何移交逃犯協定，現行的《逃犯條例》也不適用於內地。因此，有人在香港觸犯《刑法》，港府也沒有把逃犯移交到內地的任何法律基礎。可以預料，中港兩地簽訂引渡協定所帶來的政治震盪，可能比廿三條立法還要巨大。

 

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