曾鈺成：護髮何價？

終審法院上月底裁定，懲教署規定男囚犯頭髮須「盡量剪短」的「常規令41-05」，按《性別歧視條例》第5(1)(a) 條構成直接性別歧視，因而按該條例第38條屬於違法。

立法會前議員梁國雄2014年就男囚犯須剪短頭髮的規定申請司法覆核，高等法院原訟庭2015年4月至5月審理，2017年1月裁定梁國雄勝訴。懲教署署長上訴；上訴庭2018年4月推翻原訟庭的裁決。梁國雄上訴至終審法院。

法官判案  只看法律

今年9月23日，終審法院首席法官馬道立罕有地發表聲明，回應社會上對過去一段期間法院的裁決所作的評論、意見及批評。聲明說：「正如我們過去多次指出，法院的職責是依據法律審理法律糾紛。法院的職能並不包括裁斷(例如)政治爭論、倡議任何政治觀點、或根據任何主流媒體或公衆意見審理案件。」今年1月13日，馬道立在2020年法律年度開啟典禮致辭時說：「法官履行職責時，只會以法律條文和法律精神為依歸，別無其他。相對於法律考量，政治、經濟和社會因素完全不在考慮之列。」

法官判案時只看法律，不看其他，這是首席法官馬道立經常提醒人們的。在「長毛護髮」案裡，有關的法律就是《性別歧視條例》第5(1)(a) 條。這條文並不難懂，內容如下：

•任何人如基於一名女性的性別而給予她差於他給予或會給予男性的待遇，即屬在就本條例任何條文而言是有關的情況下，歧視該女性。

根據該條例第6條，以上條文，把其中的「男性」和「女性」互換，亦為有效。

至於引起訴訟的「常規令41-05」，也不複雜，內容如下：

•為保健康及清潔，所有已定罪男性囚犯的頭髮須盡量剪短，但不用剪陸軍裝，除非囚犯本身要求如此。

•若女子囚犯申請剪髮，須為其作出安排，特別是在獲釋前或到法庭應訊前。未經囚犯同意，不可把其頭髮剪至較進入院所時的髮型更短。但如醫生建議這樣做，則屬例外。

問題簡單  判詞複雜

問題很簡單：「常規令41-05」規定男囚犯頭髮須盡量剪短，不論其本人是否同意；但如果女囚犯不同意，不可以把她的頭髮剪至短於她進入院所時的髮型。這是不是給予男囚犯「差於」給予女囚犯的待遇？拿這問題去問一個普通人，答案不是十分明顯嗎？女囚犯可以選擇不剪短頭髮，男囚犯卻沒有選擇；怎能說男囚犯的待遇不是「差於」女囚犯？

但法官的思考方法畢竟異於常人；各級法院的法官都對問題作了數十頁紙的分析，參考了外國許多與囚犯的頭髮沒有關係的案例，運用了許多普通人無法理解的高深學識，然後各自得出結論：原訟庭和終審庭的法官說「是」；上訴庭法官說「不是」。

在終審法院對「長毛護髮」案作出裁決後，終審法院前常任法官烈顯倫以「法官是否管理監獄？」為題發表文章，對司法機關在審理案件中的表現提出異議。

文章引述了馬道立9月23日聲明中的另一段話：「社會大眾可藉下述方法自己觀察及確認法院是否依循了基本原則：他們可旁聽法庭程序……以及閱讀各級法院的判案書以確切地了解法庭作出某個裁定的理由為何……。司法公開及透明使社會大眾可全面觀察司法程序的進行，並作出有意義及有理可據的評論、意見或批評。」烈顯倫指出，法庭對「長毛護髮」案的判決，一點不透明；無論你英語水平多高，也沒法看懂三級法院的判案書，沒法了解法庭作出裁定的理由。

司法覆核  有否濫用

人們對這宗官司的議論，很自然要聯繫到香港社會已爭議多年的司法覆核是否被濫用的問題。曾多次指出司法覆核被濫用的烈顯倫，在他的文章裡批評司法機關不恰當地干預了監獄的管理。文章說：「像這樣一宗主要關於男性監獄管理的案件，法院處理時應抱着遲疑和羞怯的態度。署長具備法官們沒有的專長。獄中的行為標準由署長制定；這些標準在一個廣闊的光譜中有自然的位置。如果法官期望社會尊重他們訂立的規範和價值，他們也必須尊重其他機構訂立的標準和價值。法官不能壟斷社會上的道德標準。

「終審法院裁決的後果，無疑是男性監獄對囚犯髮型的限制必須放寬。這將會引起反響；由此會對監獄紀律整體造成甚麼衝擊，終審法院似乎並不關心。

「(高等法院)區慶祥法官要處理的僅是申請司法覆核程序的許可。區官的職責是把關。司法覆核的目的是維護依法施政和良好管治；它畢竟是一項酌情的補救措施。」

烈顯倫5年前首次提出司法覆核被濫用的問題時，首任終審法院首席法官李國能反駁說，終審法院於2007年已大幅提高司法覆核許可的門檻：從案件只須有潛在可爭辯之處，提高至必須屬合理可爭辯的申索，且有實際勝訴的機會。不過，司法覆核許可獲批准的案件，在2007年之後並沒有明顯減少。

保障個人權利免受不合理制度的損害，固然是司法覆核的重要目的。但是，為了保障男囚犯剪頭髮的待遇不比女囚犯差的這項權利，官司從原訟庭打到終審庭，歷時超過6年，佔用了司法機關不知多少資源；這合乎比例嗎？當司法覆核許可的申請來到法庭前，負責審批的法官如果只看法律，不看其他，可以把好關嗎？

 

文章原刊於《am730》。

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