「一國兩制」下香港普通法制度的保持與兼容
作者：徐靜琳（上海），上海大學法學院教授
【摘要】香港的普通法制度具有獨特地位和重要功能。長期保持普通法制度，就有一個普通法制度與新憲制秩序相適應和兼容的過程。由此，需要釐清「一國兩制」下香港普通法制度的原則與邊界，應對香港普通法制度的挑戰與適應，着力香港普通法制度的兼容與完善。依託「一國兩制」的制度優勢，香港普通法制度具有寬廣的發展空間。
法治保障是香港最為突顯的比較優勢，也是香港軟實力的重要體現。在中國主體傳承大陸法系的體制下，香港的普通法傳統獨樹一幟。這個被稱為「連通外部世界法律秩序」的普通法制度，成為香港長期保持其國際金融中心、最自由經濟體的保障基石。香港回歸以來，在以普通法為基礎的法治生態下，「一國兩制」得以有序運行，應該說，法治起了基本的保障作用。然而，延用的香港原有法律制度在回歸後遭遇了一系列挑戰，其中有普通法制度本身的缺陷問題，也有普通法與全國性法律的銜接問題，以及普通法與新憲制秩序的磨合等問題。
習總書記在去年7.1香港講話中兩次提到「保持普通法制度」，這充分表明，普通法制度對於香港的以往和未來所具有的獨特地位和重要功能。長期保持普通法制度，就有一個普通法制度與新憲制秩序相適應和兼容的過程。因此，在「一國兩制」下，如何融入中國法治體系，如何為特別行政區發展提供堅實的法治保障，成為香港普通法的新使命。
一、「一國兩制」下香港普通法制度的原則與邊界
由於歷史的原因，普通法傳統成為香港法體系的重要組成部分，既是調整社會關係的法律基礎，也構成了香港司法判決的基本原則。普通法不僅表現為判例法的一系列規範，更是一套體系和法文化傳統。在長期的司法實踐中，由判例法發展而來的普通法具有細膩而靈活的特點，也逐漸暴露出不足之處，包括程序繁瑣、拘泥於經驗以及對域外法的兼容等問題。
香港基本法賦予香港「獨立的司法權和終審權」，這是對香港特別行政區司法領域的充分授權。與之相關的概念是「司法獨立」。普通法奉行的「司法獨立」，一般可以理解為三層意思：法官獨立，不受其他人干涉；法院獨立，不受其他機構干涉；司法權獨立，不受行政權干涉。那麼，「一國兩制」下的「司法獨立」可以完全不受制約嗎？或者說，「司法獨立」可以游離於現行憲制秩序嗎？由此引發出以下基本問題；
首先，在「一國」的前提下，在人大立法體制的政體框架下，中央立法與特區司法是一種什麼樣的關係？從憲法和香港基本法理解，香港的高度自治權是有邊界的，那就是由國家授權並在國家監管下的高度自治權，香港的司法權同樣受到國家主權和國家政治體制的制約。因此，關於中央立法與特區司法的關係，香港基本法第158條作出了明確規定，即在涉及非特區自治範圍案件（中央人民政府管理的事務或中央與特區關係）的基本法條款解釋時，香港法院應當遵循「請人大釋法」的原則和程序。2011年關於「剛果（金）案」的人大釋法，很經典地詮釋了這一規定。在這起國際仲裁裁決的執行案中，在香港是適用絕對國家豁免權原則，還是限制國家豁免原則？非常明確，外交權屬於中央直接管理的事務，終審法院按照第158條提請全國人大常委會解釋，「人大釋法」之後，終審法院也必須以「釋法」為依據進行判決。
其次，在特別行政區「行政主導」的政治體制下，香港的司法與立法和行政又是一種什麼樣的關係？香港基本法確立的政治體制，是一種新型的特區政權組織形式，集中反映了行政長官以及行政、立法和司法三者的權力配置及權力關係，其內涵可以概括為：行政主導，行政與立法相互制衡、相互配合，司法獨立。在香港特區行政、立法和司法的權力體系中，行政長官處於核心地位。行政長官不僅代表特區政府，更代表整個特區對中央人民政府負責，包括對司法機關負有監督執行基本法的職責。在特區權力機關的關係中，權力制衡原則同樣適用於行政、立法和司法的相互關係。因此，司法獨立並不意味着可以不受任何約束，在行政主導體制下的司法獨立，同樣反映了行政長官的優勢地位以及行政、立法對司法的制約。新憲制下的香港「司法獨立」，衹能在「一國兩制」之下獨立行使司法權，普通法的司法解釋不能超越憲法和基本法。
二、「一國兩制」下香港普通法制度的挑戰與適應
回歸之後，香港法制發展進入了一個嶄新的歷史時期。特別行政區法制體系包括幾個層面：香港基本法和部分全國性法律在港實施；香港立法會具有特區高度自治範圍的立法權；基本保留了原有法律體系（包括普通法）和司法制度。由此，在香港原有法制體系與特別行政區法制體系的銜接上面臨兩個問題：一是在普通法司法區實施包括基本法在內的全國性法律，涉及中央法律與特區法律的關係；二是在「一國兩制」的多法域格局中，香港與內地(中國主體)法域的關係問題。從一定意義上講，內地法對於香港法同樣是異域法的外來法。香港如何應對新的挑戰？如何處理不同法域的衝突和差異？
從法理上講，在港實施的全國性法律，其法律地位無疑高於特區本地法律，即特區本地立法如與全國性法律發生衝突，應作出適應性調整。同樣，在適用判例法的司法實踐中，如果判例中的普通法規範與全國性法律有衝突，也應作出適應性調整，而如果超出非特區自治範圍的基本法解釋，則可能由全國人大常委會作出立法釋法。釋法是人大常委會的法定職權，既可以主動行使，也可以由特區行政長官或法院提請後行使。那麼，人大釋法是否會影響香港的司法獨立？實踐證明，完全不必擔心。回歸後香港先後發生五次人大釋法（1999年涉及居港權；2004年涉及政制發展；2005年涉及特首任期；2011年涉及國家豁免權規則；2016年涉及公職人員依法宣誓規定）。每一次釋法，都是因香港各界對基本法條款的適用存在「重大的法律爭議」。人大釋法對於釐清法律關係、全面準確實施基本法起了重要作用。當然，人大釋法不會去推翻已經生效的香港判決，但一旦人大釋法，香港法院必須依法遵循；在判例法的香港，上級法院的判例對下級法院判決具有法律拘束力，而釋法之前已生效的香港法院判決並不受此影響，也就是說，在「一國兩制」下，「人大釋法」並不妨礙香港普通法司法解釋機制的正常運行。由此，反映了在普通法司法區實施全國性法律，是可以適應和銜接的。
三、「一國兩制」下香港普通法制度的兼容與完善
2022年11月，關於壹傳媒創辦人黎智英涉嫌違反國安法一案，圍繞被告申請「聘請英國御用大律師」一事，又一次在香港引發了釋法風波。法院方面認為，普通法要求程序公義，批准了被告申請；律政司以國家安全和公衆利益為理據，上訴反對而被多次駁回；行政長官根據國安法第十一條規定的職責，建議提請人大釋法。在這個案件中，各方都依法遵循程序、依法行使職權，於法有據，無可非議。但鑒於國安法案件的特殊性，是否適合聘請「不具有香港本地全面職業資格」的海外律師，並無先例可循。爭議涉及權利保護與國家安全的關係、新聞自由與國家安全的關係等諸多法律問題。如何破解，最終提交中央。中央管治權行使的方式可以有多種，通過人大的立法解釋來化解特區的司法難題，不失為一項重要的方式。
2022年12月30日，全國人大常委會就國安法第十四條和第四十七條釋法，非常及時，為香港特區處理國安法案件提供了重要的法律依據，並為完善國安法執行機制提供了重要的法律指引。這次「人大釋法」，明確了香港特區維護國家安全委員會承擔的法定職責，明確了香港特區法院在審理危害國家安全犯罪案件中應當遵循的法定程序，明確了香港特區行政長官在處理國安法案件中，對不具有香港全面執業資格的海外律師是否可以擔任辯護人或者訴訟代理人的認定職權。相信今後此類的衝突和難題還會發生，而追求程序公義和依法斷案正是兩地共同信奉的法治理念。
法的生命力在於其社會適應力。香港國安法引入了一些新的做法，如駐港國安公署直接管轄權、律政司長程序介入權、香港國安委決定不受司法覆核、以及指定法官制度、不得保釋原則等，這些規定與香港原有法律包括普通法有很大的差異。如何使香港國安法有效實施，需要在執法、司法和立法上繼續跟進。一方面，在香港國安法實施過程中，行政執法人員和司法人員應提高對「一國兩制」的認知，以及對國安法規範的理解；另一方面，香港立法會也需要結合原有法例及普通法原則，包括參考其他司法管轄區相關法律，積極推進基本法第23條立法以及相關法例的修改，以完善香港維護國家安全法律體系。
依託「一國兩制」的制度優勢，香港普通法制度具有寬廣的發展空間。
1、保持普通法傳統的香港法治名片，有助於維繫香港國際化角色的功能。回歸以來，香港法官任用制度運作良好，繼續優化法官推薦和法官聘用制度，有助於提升香港法院的國際認受度。其中也包括海外非常任法官的留任制度等。吸收其他普通法地區的優秀法官，體現合議庭的最佳組合，是香港司法獲得國際社會高度認可的重要因素之一。2022年是海牙國際私法會議（HCCH）亞太區域辦事處在港設立十周年。這個作為解決國際民事和商事衝突的重要組織，選擇繼續落戶香港，表明國際社會對香港法治抱有充分信心。普通法的多元和兼容度，有助於鞏固香港作為國際法律及爭議解決中心的地位，也是香港繼續保持其國際金融中心的法治保障。
2、優化普通法為基礎的法治環境，有助於發揮其法律「超級聯繫人」作用。普通法的獨特功能可以體現於多個平台和法域。如在香港與內地的不同法域之間，可以積極推進司法協助，在處理法律衝突、推進協調和保持銜接上不斷完善；在粵港澳大灣區建設中，可以為營造法治化營商環境、提升市場管理體系的法治水平，創新大灣區法治建設發揮應有的作用；在國際交往和合作中，在參與「一帶一路」建設中，香港普通法可以為不同法系國家的市場主體提供法律對接和爭議處理的法律服務。總之，在融入國家發展大局中，香港可以在法治領域更加主動地發揮「超級聯繫人」的獨特作用。
（全文刊載於《中國評論》月刊2023年3月號，總第302期）
文章只屬作者觀點，不代表本網立場。
文章原刊於《中評社》
