陳凱文：國歌法立法前，是否無法可執？

陳凱文
學研社成員、福山智庫研究員、全國港澳研究會會員

 

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香港對巴林足球友誼賽，再有球迷噓國歌。（大公報）

上月31日，十二屆全國人大常委召開第三十次會議，正式將《國歌法》加入《基本法》附件三中。根據《基本法》第18 (3) 條的規定，《國歌法》納入《基本法》附件三之後，還須經特區政府公布或立法實施，而特首林鄭月娥日前已表示，由於內地同本港法律制度不同， 加上有《國旗法》和《國徽法》的先例可援， 《國歌法》將會採用本地立法方式實施。 

至於近期較多人關注的《國歌法》追溯力問題，林鄭則表示，新訂立的《國歌法》並不設有追溯期。與此同時，人大常委范徐麗泰接受訪問時，也表示看不到《國歌法》設立追溯期的需要。對於范太的說法，有一點必須補充：《國歌法》中涉及刑責的條文，並不能設有追溯期。 

箇中原因，鄙人在之前的拙作已經指出：《國歌法》含有追溯期，便可能抵觸《公民權利和政治權利國際公約》第 15 條，以及為實施該份公約而制訂的《香港人權法案條例》第 12 條。鑒於《基本法》第 39 條規定，《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效，《國歌法》含有追溯期的話，便是涉嫌違憲。 

換句話說，即使含有追溯期的《國歌法》，能在立法會中獲得通過，也有可能招來泛民的司法覆核，而《香港人權法案條例》第 12 條明確規定了任何新訂立的刑事法例，須奉行不溯及既往原則，政府敗訴的機會率相當高。是故，《國旗法》含有追溯期的問題，並非需不需要的問題，而是能不能夠的問題。 

香港對巴林足球友誼賽，再有球迷噓國歌。（文匯報）

歸根究底，不少人認為《國歌法》需要設有追溯期的原因，是《國歌法》在內地正式生效後，香港出現了球迷噓國歌的情況，使人覺得《國歌法》完成本地立法之前，出現了執法上的「空窗期」。林鄭也因此表示，她並不希望《國歌法》完成本地立法前， 有人會利用「灰色地帶」， 做出貶損及不尊重國家的行為。 

問題的關鍵是，這個執法上的「空窗期」，是否真實存在呢？是否有人再噓國歌，港府也是無法可執呢？這也未必。根據現行的《公安條例》第 17B (2) 條： 

「任何人在公眾地方作出喧嘩或擾亂秩序的行為，或使用恐嚇性、辱罵性或侮辱性的言詞，或派發或展示任何載有此等言詞的文稿，意圖激使他人破壞社會安寧，或其上述行為相當可能會導致社會安寧破壞， 均屬犯罪， 一經定罪， 可處第二級罰款及監禁十二個月。」 

那麼，在之前的噓國歌事件中，參與者似乎符合了以上的定罪條件。首先， 噓聲明顯屬於「喧嘩行為」，噓國歌也被國際足協視作「擾亂秩序的行為」；「相當可能會導致社會安寧破壞」，情況則比較複雜，根據2008年《HKSAR v. MORTER DAVID》【HCMA001319/2001】的判詞，高院法官麥馬漢採用了英國案件【R.v. Howell [1982] QB 421】有關「破壞社會安寧」的定義： 

「我們大膽地指出，只要傷害事實上已經發生，或者可能會在某人面前對他的財產造成傷害，或者一個人害怕通過襲擊，毆打，騷亂，非法集會或其他騷亂，便是屬於破壞社會安寧。」 (判詞原文：We are emboldened to say that there is a breach of the peace whenever harm is actually done or is likely to be done to a personor in his presence to his property or a person is in fear of being so harmed through an assault, an affray, a riot, unlawful assemblyor other disturbance. ) 

因此，如果有人因為噓國歌，繼而激怒另一位或一群球迷，同時有一位第三者 (該名第三者可以是警員)，害怕噓國歌將有可能激起兩幫球迷大打出手，該該行為便屬於「相當可能會導致社會安寧破壞」。換句話說，即使《國歌法》尚未完成本地立法，噓國歌也不一定是無法可執。當然，在當今香港的政治環境下，若是警方自己嚴正執法，而遭到泛民，乃至某些自稱「溫和」的建制派攻擊呢？這邊是另一個問題了。 

伸延閱讀 

陳凱文：《國歌法》的本地立法問題 

http://www.thinkhk.com/article/2017-10/12/23660.html 

《公安條例》 第17B條 公眾地方內擾亂秩序行為 

http://www.hklii.hk/chi/hk/legis/ord/245/s17B.html 

《HKSAR v. MORTER DAVID》【HCMA001319/2001】判詞： 

https://www.hongkongcaselaw.com/hksar-v-morter-david/

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