宋小莊：香港原有法律制度和原則對審判權的限制
2019年12月5日，拙文《香港法院包括終院沒有違憲審查權》刊於明報A20版，主要說的是香港基本法生效後，對香港法院包括終院違憲審查權的限制，除了全國人大常委會，誰也不能代表基本法說話，筆者當然也不能。即使回歸前有違憲審查權，但回歸後抵觸基本法，也還是沒有。但有人認為還沒有顧及基本法第19條第2款規定，還要把回歸前的情況，說得更清楚一些。
基本法第19條的2款規定：「香港特區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權的限制外，對香港特區所有案件均有審判權。」這是說，就法院審判權而論，回歸前有限制的，回歸後依然受到限制。回歸前沒有限制的，回歸後就沒有受到限制。這是字義解讀，但本句沒有提到基本法有沒有限制。作為憲法性法律，基本法還是可以限制的。這需要闡明。
回歸前，香港的上位法是《英皇制誥》、《王室訓令》，立法局制定的條例是下位法。香港有沒有與上位法抵觸的條例？應該還是有的，但不必由法院代勞，原因有：一是港督是立法局主席，他看到草案有問題，不會列入議程。二是他沒有事先看到，也可以事後把條例廢除。這不稱為違憲審查，而是殖民地的專制。
回歸前，可勉強稱得上違憲審查的是《香港人權法案條例》，《英皇制誥》確認該條例凌駕性地位，該條例又有凌駕性條文，香港法院可以該條例審查其他條例和授權立法，回歸前有數十個案例。但該等案例是抵觸基本法的，不得成為先例。該條例法律地位在回歸前和回歸後是不同的，該條例與《公民權利和政治權利國際公約》也不能混淆。回歸前《英皇制誥》已被英國國會廢除，該條例的凌駕性條文包括第2條第3款有關該條例的解釋及應用目的的規定，第3條有關「對先前法例的影響」和第4條「日後的法例的釋義」已由全國人大常委會以抵觸香港基本法為由，在1997年2月23日的決定中廢除了。因此，該條例的地位與其他條例的地位是相等的，不再是上位法，不可能作為審查其他條例的標準。
基本法第39條提到《公民權利和政治權利國際公約》是國際條約，其解釋權屬於締約國。香港普通法不允許法官解釋國際公約，有不少判例。只有經過轉換成本地法，香港法官才可以解釋。《香港人權法案條例》幾乎完全照抄上述國際公約，對該兩份法律文件相同部分，香港法官也不可以解釋。否則，香港法官就可以通過解釋該條例解釋該國際公約，篡奪了全國人大常委會對該國際公約的解釋權。香港法院也不應解釋該條例來作為審查其他條例和授權立法的標準。
基本法是1990年4月4日通過的，沒有看到1991年《香港人權法案條例》通過後的變化，但1997年2月23日全國人大常委會的決定已經把該條例的凌駕性條文廢除了。因此，香港法院不應再以上述第19條第2款的理由作為違憲審查的依據。
