區漢宗：《基本法》必須與時俱進

區漢宗
資深傳媒人

 

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《基本法》必須與時俱進，要適應「一國兩制」的時代轉折，這也無可回避《基本法》需要完善的問題，《基本法》的完善則涉及《基本法》的修改問題。

一、《基本法》須適應「一國兩制」的時代轉折

2020年4月4日是《基本法》頒佈30周年，一個大型學術研討會在線上舉行，近百位來自內地、香港和澳門的專家學者參加，反思《基本法》在實踐過程中的經驗教訓，並積極為未來準確落實「一國兩制」、完善《基本法》建言獻策。

當今世界正經歷百年未有之大變局，在危機四伏、風雨飄曳的世界，地處東西方力量交匯點的香港不僅無法置身事外，而且勢必首當其衝。至於香港內部制度運行與時代的長年脫節，剪不斷、理還亂，社會矛盾日益深化，公共治理疏漏百出，與外部世界的百年危機相融合，染成香港社會深層危機的濃重底色。「一國兩制」作為一項前無古人的政治實踐，遇到一些新情況、新問題、新挑戰在所難免，也凸顯了完善「一國兩制」制度體系和修改《基本法》的必要性和迫切性。中央和特區都有責任在全面檢視憲法和《基本法》實施情況基礎上，進一步完善相關制度和機制，這不僅符合政治制度發展的一般規律，也有助於「一國兩制」行穩致遠。

中國現行憲法公佈施行37年來，全國人大共五次分別對憲法個別條款和部分內容作出必要的、也是十分重要的修正，使中國憲法在保持穩定性和權威性的基礎上緊跟時代前進步伐。香港《基本法》頒布了30年、施行了超過22年，如果不修改何以與時俱進？

二、《基本法》不少條文與時代脫節

《基本法》條文與時代脫節的例子，可以說比比皆是。

例如，《基本法》第136條規定，特區政府在原有教育制度的基礎上，自行制定有關教育的發展和改進的政策。據此，香港教育至今依然充滿殖民色彩，「黃師」植根校園荼毒學生，教科書講的都是反共反華內容，青少年怎麼可能有國家民族觀念？香港年輕人變得越來越激進，根源在學校，關鍵在教育，特別是愛國主義教育的缺失。外國學者Ramirez和Boli-Bennett研究了1870年到1970年各國憲法，發現憲法中訂明國家有義務提供國民教育或愛國教育的個案從43個增為139個，這顯示推行國民教育或愛國教育是國際慣例。美國等國家的教育法明確規定，學習憲法是國民教育的重要內容。中央一再強調，「對國家歷史、民族文化的教育宣傳有待加強」，「要加強香港社會特別是公職人員和青少年的憲法和基本法宣傳教育」。《基本法》關於教育的內容與時代嚴重脫節，怎能不進行修改？

《基本法》第104條訂明，行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員在就職時，必須依法宣誓效忠中華人民共和國香港特別行政區。但《基本法》第67條訂明，非中國籍的特區永久性居民也可以當選為立法會議員，而第92條訂明，法官和其他司法人員可從其他普通法適用地區聘用。因此，當非中國籍的公職人員按第104條作就職宣誓時，明顯構成雙重效忠的陷阱，對此《基本法》怎可能不進行修改？不能繼續讓外國人統治香港，也就是說治港者必須是中國人，這是主權的體現。因此未來一定要落實香港的政權必須掌握在愛國愛港的香港居民中的中國人手中。 

以今天中聯辦在「一國兩制」實踐中扮演的重要角色，以及香港社會對它的職權缺乏瞭解而產生的爭議，在《基本法》裡不應該找不到中聯辦的存在。中聯辦在香港具有崇高憲制地位，應該集維護國安、反情報戰、反間諜戰、反滲透策反、反操控暴亂等國家威懾力量於一身，若中聯辦不具備上述國家機器功能，就無法反制美國駐港總領事館對香港社會和政局的全面操控。

此外，關於中央對行政長官和主要官員選拔、任命、監督、罷免的相關制度和從程序；關於中央解釋《基本法》的實施細則；關於中央修改《基本法》的程式規則；關於健全行政長官對中央政府負責的制度，包括完善中央就有關事務對行政長官發出指令的制度，完善行政長官向中央述職制度，向中央報告特區特定重大事項的制度；關於在香港進一步落實以行政長官為核心的行政主導體制，完善公務員管理制度等，《基本法》亦缺乏明文規定，明顯與時代脫節。

三、以「不成文法」的方式來彌補《基本法》的不足，何如修改《基本法》更為妥當？

中央往往用「不成文法」的方式來彌補《基本法》的不足，但這不符合普通法傳統中的法律形式主義。

例子之一：中央以「不成文法」的「中央擁有對香港的全面管治權」，確保中央對香港的主權。但《基本法》中沒有這一字面提法。「中央全面管治權」概念最早出現在2014年國務院新聞辦發表的《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐》白皮書，把它確定為特區制度的基礎與核心。從其公佈之日起，香港社會各界就毀譽不一、議論紛紜。擁護者有之，困惑不解者有之，曲解詆毀者有之。有人把它說成是中央對港政策的重大修改，有人說是對香港高度自治權的貶損，鼓吹予以抵制；更多的是不甚理解「全面」二字的內涵和意義。中央之所以回歸後多年未強調全面管治權，是基於「一國兩制」下，希望香港能夠準確理解「一國兩制」的精髓，確保香港高度穩定高度繁榮。《基本法》頒布27年才在中國共產黨第十九屆代表大會報告中明確表述「中央全面管治權」，不能不說明中央對此種表述的極之慎重。鑒於此，與其用「中央全面管治權」的「不成文法」的方式來彌補《基本法》的不足，不如修改《基本法》加以明言闡述。

例子之二：中央以「不成文法」的「愛國者治港」，確保行政長官和立法會多數屬於愛國者。但《基本法》中沒有這一字面提法。關於「愛國者治港」，鄧小平指出：「港人治港有個界線和標準，就是必須由以愛國者為主體的港人來治理香港。」但《基本法》的條文裡，有哪一條跟「愛國」扯上關係？《基本法》把中國公民和香港居民兩個概念區別開來，裡面有一章「居民的基本權利和義務」，其中有十多條講權利和自由，只有一條講義務：「香港居民和在香港的其他人有遵守香港特別行政區實行的法律的義務。」只此而已。香港人——包括擁有中國公民身份的香港人——對國家有甚麼義務，《基本法》隻字不提。鑒於對國家效忠是從政者必須遵循的基本政治倫理，愛國是對治港者主體的基本政治要求，所以與其用「愛國者治港」的「不成文法」的方式來彌補《基本法》的不足，不如修改《基本法》加以明言闡述。

例子之三：中央以「行政主導」規定特區政治體制不是三權分立也不是立法或司法主導，而是以特首為核心的行政主導。但整部《基本法》裏完全沒有「行政主導」四個字。1990年4月全國人大通過《基本法》時，時任《基本法》起草委員會主任姬鵬飛，向全國人大說明了《基本法》的內容，分幾個部分，其中一個就是《基本法》所設計的政治體制，當中包括行政機關和立法機關的關係，亦完全沒有提及行政主導。根據姬鵬飛的說法，行政機關和立法機關有著互相制衡、互相配合的關係。這亦同時解釋立法機關如何制衡行政長官的權力、行政長官又如何制衡立法機關的權力，但卻沒有提及行政主導。與其用「行政主導」的「不成文法」的方式來彌補《基本法》的不足，不如修改《基本法》加以明言闡述。

上述「不成文法」在《基本法》中根本沒有明文規定，而以「不成文法」的方式來彌補《基本法》的不足，不符合普通法傳統中的法律形式主義，即對法律的理解高度倚重條文字面含義。這方面最突出的例子，是香港法庭與人大常委會在香港居港權問題上的分歧。對《基本法》第24條有關永久性居民的規定，1999年6月26日人大常委會第一次釋法時明確表示，籌委會的實施意見是《基本法》的立法原意。但2001年7月20日終審法院在「莊豐源案」中卻以「外來文件」來看待籌委會的實施意見，認為沒有法律約束力，並另按《基本法》字義解釋來判決。

普通法中的法律形式主義傳統，符合中國古語「名不正，則言不順；言不順，則事不成」。因此，中央反反復復、苦口婆心以「不成文法」的方式來彌補《基本法》的不足，只能是糾纏不清和越說越亂，帶來反效果，何如修改《基本法》來得直接了當和更為妥當？

四、23條立法的迫切性與兩個發展方向

香港回歸至今已近23年，尚未履行憲制責任完成基本法第23條本地立法工作，使「港獨」和「自決」勢力有恃無恐。法律缺位所帶來的不良影響，已經有目共睹，持續逾9個月的暴亂，充分暴露香港在維護國家安全法律制度和執行機制方面存在的突出短板。

大量事實證明，美國和「台獨」勢力對香港這場暴亂所作絕不限於聲援，而是參與了從策劃、造勢、組織乃至實施的全過程。在內外勾結、互相配合下，暴徒有預謀、有計劃、有組織、有部署，一波又一波地推動顛覆性的暴亂。去年修例風波和暴亂使香港社會激烈動蕩，暴力運動與國家安全威脅已撇不清關係，毋庸諱言，23條立法是香港社會必須跨過的一道坎。

23條立法在香港永遠不會有一致聲音，更不會有絕對的時機成熟。經歷了2014年非法「佔中」，2016年旺角暴亂，2019年反修例風波和應對新冠病毒肺炎疫情上的受阻，23條立法假如一日不推動，社會亂象更容易捲土重來，現在正是測試智慧與膽量、果斷推動立法的最好時機。如果說真的要等適當的時候才立法，可能到2047年都未必有所謂的好環境。因為無論何時提出，香港總有反對聲音，就像現在連《國歌法》都未通過一樣。實際上，就是要看作為一個官員，有沒有勇氣提出來，而不是以民意為藉口避免立法。

綜觀現時立法會內，建制派擁43票，相比反對派擁24票，具有明顯的優勢。只要有足夠的力量去推動，政府在2020年5月之前能將草案交付立法會三讀，在7月15日立法會休會前，理論上通過23條的可能性極高，這需要要特區政府有決心，有前瞻性，有毅力和承擔的態度。政改方案須立法會三分之二議員支持才能通過，但23條立法的法案只需過半便能通過。現在建制派議員佔立法會遠逾過半議席，通過23條立法不成問題。況且，經過2003年23條立法事件，香港社會對23條立法已有深入探討，贊同23條立法已成為主流民意，即使是反對派亦無充足理由反對23條立法，更有民間智庫提出了嚴謹完善的23條立法範本。因此，23條立法抓緊在本立法年度完成，是「最好的機會、條件及環境」。若拖延至下一屆立法會才推動立法，屆時建制派的議席若沒有明顯過半，能否在立法會通過就存在變數。

在立法會換屆之前推動23條立法，能盡最大可能阻止日後一切有損國家安全的立法，阻止下屆立法會中任何分裂分子或具有顛覆意向的反對派人士搞亂選委會以及行政長官選舉，因此23條立法是防患於未然的搶先之策。

但從現實來看，現屆特區政府既無心亦無力在第六屆立法會結束前完成23條立法。可能的發展趨勢有兩個方向：一是9月立法會選舉若不堅決堵住反對派奪權變天的前門而又「如期舉行」，建制派僥幸贏得過半議席，23條立法將在第七屆立法會期間完成；二是若23條立法一拖再拖，全國人大不得不收回涉及國家主權的23條立法，根據《基本法》18(4)條規定，「全國人民代表大會常務委員會決定宣佈戰爭狀態，或因香港特別行政區內發生香港特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂，而決定香港特別行政區進入緊急狀態，中央人民政府可發布命令將有關全國性法律在香港特別行政區實施」。這包括：《中華人民共和國刑法》、《國家安全法》、《反間諜法》等。＼

五、如何化解「一國兩制」政治治理的深層次矛盾

從法理上講，責任和權力必須相匹配，承擔怎樣的責任就必須有相應的權力。按照《基本法》的權力配置，中央既然不擁有管治香港所必須的立法、司法、財經和文化等主權權力，怎麼能承擔起保持香港的長期繁榮穩定呢？《基本法》賦予中央兩項間接的監督權，即對《基本法》的解釋權和行政長官及主要官員的任命權。可《基本法》的解釋權本身不能用於日常治理，況且又要受到香港法律精英的強烈抵制，而行政長官的任命權又由於行政長官的普選目標而受到衝擊。

事實上，鄧小平當年對香港《基本法》起草中出現的傾向非常不滿。因為《基本法》起草正趕上內地自由化思潮泛濫，導致基本法的具體設計脫離了鄧小平預定的思路。正是針對《基本法》起草中出現的錯誤傾向，鄧小平在1987年專門接見了《基本法》起草委員會，發表了重要講話。鄧小平發表的重要講話著重指出兩點：一、「對香港來說，普選就一定有利？我不相信。比如說，我過去也談過，將來香港當然是香港人來管理事務，這些人用普遍投票的方式來選舉行嗎？」二、「不要以為香港的事情全由香港人來管，中央一點都不管，就萬事大吉了。這是不行的，這種想法不實際。」這兩點既是「一國兩制」政治治理的深層次矛盾，也是《基本法》亟待完善和需要修改的地方。

曾擔任特區籌備委員會成員的前立法會主席曾鈺成也憶述，當年撰寫《基本法》時民主思潮正盛，「當年陳方安生講過，相信『一國兩制』最終會變一國一制，而且是變成香港這一制，當時內地亦不少人是如此想法。」在這種背景下，催生了普選的目標，惟無論中央或香港都無法預計普選目標現在成為反對派奪權變天的法律依據。

無論是普選目標或者是中央對香港的治理，中央要管理香港這樣高度自治且深層次結構矛盾突出的地方，需要一個獨立的、高度集權的、垂直管理的體系。曾撰寫《一國兩制白皮書》的北京大學港澳研究中心執行主任強世功，為免中央擔心國家安全問題，建議香港可考慮修改《基本法》，設立「雙特首」分享不同的權力。一個特首交由中央控制，另一個交由香港控制，給予中央足夠保證國家安全的權力，如此，中央就可以不用控制特首普選。

儘管強世功沒有詳細闡述其構想，但從其字面上的邏輯可以大概推測，所謂「雙特首」，一個負責「一國」事務，一個負責「兩制」事務。一個特首在中央政府之下運作，另一個則仍然是特區政府的最高首長。「雙特首」的論述，是在以西方憲政國家中現有的議會制、總統制、半總統制（雙首長制）作類比，強世功也是在現有中國憲制和《基本法》的框架下提出此觀點的，並非異想天開。

中央對港工作機構調整後，「港澳小組－港澳辦－中聯辦」形成了垂直的權力結構，但升格後的港澳辦與特區政府的「任督二脈」仍未打開，仍未形成「港澳小組－港澳辦－中聯辦－特區政府」的垂直權力結構。換句話說，在這個垂直權力結構中，特區政府只是有限度地被包括進去，「一國」與「兩制」在政治治理方面仍然存在明顯區隔，這就形成了「一國兩制」在政治治理方面的深層次問題和矛盾——中央對香港的治理承擔兜底責任，但又不能對香港的治理充分落實對香港的全面管治權，責權的不平衡是最大的問題。

設立「雙特首」，可形成「港澳小組－港澳辦－中聯辦－特區政府」的垂直權力結構，打開中央政府與特區政府的「任督二脈」。港澳辦主任可以兼任香港特首，在憲制上高於由行政長官選舉委員會選舉產生的特首，直接代表中央落實對香港的全面管治權；後者則延續歷屆香港特首對香港的實際管治模式，減輕其肩上「雙負責」的壓力。修改《基本法》設立「雙特首」，應是化解「一國兩制」政治治理深層次矛盾的可行途徑之一。

六、如何應對9月立法會選舉的嚴峻挑戰

目前特區政府和中央面臨的最大挑戰是，立法會選舉9月舉行，反對矢志奪取過半數議席，揚言藉兩度否決《預算案》迫使特首下台。甚至進一步帶動2021年特首選委會選情，讓非建制派選委過半，屆時選出「泛黃特首」，新特首則可代表由新政府提出政府方案，改革功能組別，落實普選，全面奪權。

中聯辦主任駱惠寧早前閉門會見建制派時指，反對派爭取議會過半是企圖「奪取管治權」。倘反對派最終成功「奪權」，對香港政局勢起翻天覆地變化，在《基本法》之下，中央及特區政府應如何自處？這無可避免涉及修改《基本法》的問題。

九月立法會選舉中央和建制是否無險可守？其實有兩個方法：一是全國人大果斷主動釋法，全面規定九月立法會選舉的遊戲規則，堵死反對派在立法會獲取過半議席的道路；二是吸取建制派在區議會選舉中大敗的教訓，為遏止反對派奪權變天，中央可發出指令，敦促行政長官推遲香港立法會選舉，直至香港選舉生態出現明顯好轉。盡管香港法例對選舉有嚴格規定，規定最多只可押後14日。但中央發出指令的法律效率，絕對高於香港法例最多只可押後14日的規定。

北京大學港澳研究中心主任饒戈平認為，基本法的修改至少涵蓋兩層含義：一個是為滿足50年內實施基本法的實際需求而進行修改，一個是為應對50年後要不要以及如何繼續實施「一國兩制」的需求而進行修改。前者偏重於策略性、技術性修改，現改現用；後者偏重於戰略性、前瞻性修改，主要是為2047年以後做準備。兩個層面的修改關聯密切但又有區別，不能混為一談。

為回應反對派全面奪權的挑戰，《基本法》偏重於策略性、技術性的修改，可重新制定選舉遊戲規則，明確規定「港獨」分子、黑暴分子不得參選立法會和區議會選舉，凡是主張過「港獨」、「自決」的，凡是支持和參與過黑暴行動的，其言行都嚴重違反基本法，都一概不予入閘。對於泛暴派教人如何獲取功能界別選民資格，擺明車馬種票，明顯違反選舉規例，屬選舉舞弊，執法部門要嚴肅處理，嚴懲不貸。這樣才能堵住反對派奪權變天的前門，遏止9月立法會選舉反對派佔據過半議席的趨勢。

九月立法會選舉大面積DQ「港獨」分子乃至泛黃中堅分子，要靠選舉主任執行。去年11月區議會選舉，當局選舉提名把關刻意縱容「港獨」分子和縱暴派可全數參選，除DQ黃之鋒外全部入閘，以此忽悠中央，九月立法會選舉當局會否故伎重施？而且，即使當局不敢再忽悠中央，但《香港人權及民主法案》是懸在選舉主任頭上的達摩克利斯之劍，屆時會否出現去年區議會選舉DQ黃之鋒的南區民政事務專員馬周佩芬「突然因病休假」的現象，而且是許多選舉主任「突然因病休假」，亦是未知之數，對此中央應未雨綢繆制定對策。

去年區議會選舉結果使117席選委送到反對派手中，假設下屆反對派在其他界別得到的選委席位數目與上一屆相若（325席），加上反對派全取區議會界別的117席，選委數目可上望440多席，佔全體選委接近四成。加上長期壟斷土地資源的地產商的選票遊移不定，反對派得到500席是有可能的。這使2022年行政長官選舉可能成為反對派奪權遊戲的最後一塊骨牌。

根據《基本法》附件一，行政長官選舉委員會成員包括港區全國人大代表和全國政協委員的代表，因此可由港區全國人大代表、香港地區全國政協委員協商產生特首。中央政府應對港區全國人大代表和全國政協委員實現嚴格的階層與區域的比例代表制度，實現以中產階級和勞工階層為主體的代議制度模式，結束「富二代」參政議政的荒唐現象，給底層港民眾與中央政府溝通的權力與通道，他們需要真正的代議者。2022年特首選舉若有人要推中央不接受的人物上台挑戰「一國兩制」，中央毋須行到拒絕任命這一步，在提名後就可採取由港區全國人大代表、香港地區全國政協委員協商產生特首。

如果《基本法》偏重於戰略性的修改，必須將涉及國家主權的立法權和終審權全部收回全國人大。要明確最高人民法院與香港終審法院的上下級和從屬關係，一般的民事案件、經濟案件、刑事案件等終審權可以屬於香港法院，但是涉及到「一國」的問題，如分裂國家罪、叛國罪、暴動罪等，香港終審法院無管轄權，管轄權屬於最高人民法院。

總而言之，「一國兩制」在不斷變化和深入發展的進程中，只要中央保持對香港的管治意志，《基本法》就須適應「一國兩制」的時代轉折，與時俱進加以完善和修改。