陳凱文：可懲處抗疫失職的港府官員嗎？

 

日前，曾宣布參選行政長官的KOL冼國林於網上撰文，宣稱如有公職人員刻意消極抵制抗疫工作，採取不合作態度，而令到抗疫工作效果未如理想，可以普通法當中的公職人員行為失當罪 (misconduct on public office)論處，並提到早前內地派了38名屠宰員支援上水屠房，但等了一個星期仍未被安排工作，以及新的青衣方艙醫院落成後入住率偏低的問題，呼籲港府研究有否公職人員違反法例。

問題是：冼國林的建議可行嗎？公職人員行為失當的入罪條件有五：
一是公職人員；
二是在執行公職的過程中或在與其公職有關的情況下；
三是故意作出失當或不恰當的行為；
四是未能提供合理解釋或理由；
五是鑑於該項公職和擔任公職者的職責範圍、有關公職和任職者的服務宗旨的重要性，以及偏離職責的性質和程度，有關的失當行為屬於嚴重而非微不足道。
是故，單純從法律字眼上而言，公職人員在抗疫工作上失職，確實可以此罪起訴。

可是有幾點我們必須注意：
一是根據過往案例，大部分被控公職人員行為失當的案件，例如冼錦華案，或者冼國林提到的黃漢清案，都是被告人跟另一人有私交，因此濫用職權，又或者利用其職權收受價格低於市價的貨物或服務。由於沒有直接證據證明被告人曾經受賄，所以只能用公職人員行為失當罪起訴，甚少出現純粹玩忽職守或故意不作為，因而被起訴的案例。

二是控方需要證明被告是故意不作為或玩忽職守，例如黃連基案中，他雖被法院認為其政府公務車司機身份並無行政權力，不算普通法下的「公職人員」而判罪名不成立，但是他在停牌期間沒有向署方報告，照常駕駛公務車輛進出郊野公園，卻是明知而故意的失職行為。如此一來，冼國林提到的內地屠宰人員來港後一星期未被安排工作，或者方艙醫院啟用初期空置率偏高的問題，控方便須先證明負責相關工作的公職人員故意不作為。

假如對方並非故意不作安排，而是出於工作太多而有所疏忽，又或者是多名職員因染疫而造成人手不足，又或者是過去缺乏內地抗疫人員和物資援港經驗，因而未有既定程序或機制，造成他們不知如何處理，或者工作須經一套繁瑣的程序，我們最多只能批評當局的工作效率低下，但是否可被視作合理辯解呢？便要看法官如何判決。

第三個則涉及現實上的問題，如被告是基層或前線公職人員，對方可能會說上級沒有指令；被告如是署長或常秘，對方可能會稱自己並不參與決策。如是者不斷往上推，冼國林提到的兩個問題，可能便要追究政策局官員，甚至是行政長官會同行政會議，而這又衍生一個問題：律政司會起訴同屬一個領導班子的官員，乃至是任命其擔任律政司司長的現屆行政長官乎？

法理上的答案，自然是可以起訴，實際答案則是不言而喻。當然，公職人員行為失當作為可公訴罪行，並無追訴時限，意味着下屆政府領導班子若跟今屆不同，現屆班子的抗疫失職仍可被法律追究，但現屆班子內的某些人，若知疫情後可能須要為其抗疫失職而負上刑責，又會否反過來想方設法，令香港在疫情尚未過去之下，被逼再次押後行政長官選舉，從而令整個現屆政府獲得延任？這是一個政治現實上需要思考的課題。

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