陳凱文：四中後，會有新的維護國安「執行機制」嗎？
中共第十九屆四中全會在上星期閉幕，並發表了全體會議公報，當中談及港澳的部分，提出了「建立健全特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制」這一全新說法，引起政論界熱議。不少人認為國安方面的「法律制度」，是指廿三條立法，筆者則在上篇文章指出，全國人大常委會有可能引用《基本法》第18條，把內地的國安法引入香港。
當然，引入內地國安法後，還有一個問題，便是怎樣在港實施的問題。媒體人李伯達早前撰文表示：「即使引入國安法，亦須由特區政府透過本地立法實施」，這說法並不完全準確，因為根據《基本法》第18條第二款的規定，內地國安法或其相關法律引入香港後，既可由「本地立法」實施，亦可由香港特區「在當地公佈」。
換言之，不是任何全國性法律引入香港，都必須透過本地立法實施，只有涉及刑責的全國性法律，才須透過本地立法實施。究其原因，是香港任何刑事程序的檢控，都須按《公訴書規則》附表所列出的格式或實質類同的格式進行，當中包括罪行的陳述(Statement of Offence)，即是控罪的名稱及所違反的香港法例。假若港府不進行本地立法，律政司便無法按照《規則》的格式提出檢控。
問題是，內地國安法假若引入香港，有人在港觸犯相關法律，香港法院又有沒有管轄權呢？這便牽涉《基本法》第19條第三款的解讀。根據第19條第三款：「香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書」。
這便衍生一個問題：有人破壞國家安全，應否被劃入「國防」方面的問題？如果劃入的話，偵查、逮捕、檢控及審判破壞國安的疑犯，又應否被視為「國家行為」？如屬「國家行為」的話，香港法院便會因為《基本法》第19條第二款而喪失審判權。至於交由哪個司法機關審理，則是另一個需要探討的「執行機制」問題，但是如此一來，內地國安法引入香港後，便沒有本地立法的必要。
關於「國家行為」的定義，律政司在2002年回應立法會保安事務委員會和司法及法律事務委員會的文件中曾經提及：「根據普通法，國家行為是指“官方在處理與另一國家或該國家的公民的關係中，在外交事宜方面行使皇室特權所作出的政策行為＂。另外，亦有意見認為，國家行為是指“行政機關處理與另一國家的關係的政 策 行為， 包 括 其與該另一國家的公民的關係，除非該等公民暫時向官方效忠，則作別論＂。根據Halsbury’s Laws of England，“一般而言，國家行為不適用於英國公民。‘’」
若是根據上述的定義，搜捕、檢控及審判香港境內危及國安的疑犯，便不應被視作「國家行為」，但是有一點必須注意，上述定義是普通法所指的國家行為，而律政司所提供的《基本法》解釋，其實並無法律約束力。根據《基本法》第158條第一款，釋法權在全國人大常委會，所以「國家行為」的定義，乃至香港法院有否審判國安層面案件的權力，可能需要透過人大釋法解決。
簡而言之，四中全會全體會議通報中，建立健全特區維護國安的「法律制度」固然重要，但是「執行機制」的具體內容，包括由誰調查、搜捕、檢控和審判危及國安的疑犯，都是一個值得思考的課題。本文只是旨在指出，維護國安若被視為《基本法》第19條所指的「國家行為」，香港法院便有可能因此而喪失管轄權。
至於由誰調查和搜捕危及國安的疑犯，筆者將會另撰一文論析之。
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