區漢宗：誰冤枉了香港司法機構？
學研社成員陳凱文君對拙文《一國兩制政治治理的深層次矛盾》的一些論點提出商榷意見（https://www.thinkhk.com/article/2020-02/21/39492.html），本人感謝之餘回應如下：
一、關於現代主權概念問題
陳君指，「博丹信奉君權神授，他的主權概念其實跟現代國家的主權概念不同」。事實上，博丹被認為是現代主權概念的創始者，他在1576年所著的論《共和六書》裏形容主權是一種超越了法律和國民的統治權，這種權力由神授或自然法而來，是屬於國家的絕對的、永久的權力而非屬於個人的或家族的，此後成為普世所接受的政治主張。博丹信奉君權神授有其時代背景，十六世紀作為新興民族國家的法國，當時國內封建割據廣泛存在，國外不斷受到來自羅馬教廷與神聖羅馬帝國的干涉，其面臨的主要任務是對內確立封建專制王權的最高權威，建立國內和平與統一的政治秩序，對外努力保持法蘭西民族的獨立性。因此，博丹先行定義了君權神授說。由中世紀的「君權神授」過渡到現代的「主權在民」，都脫離不了博丹對主權所下的經典定義。
二、為何有直接關係？
陳君指，「區先生引用這些著作所談及的主權概念，其實跟香港司法方面的問題，並沒有直接關係。」
從法理上講，中央擁有對香港的絕對主權，但中央管治香港必須依靠《基本法》，而《基本法》賦予中央直接行使的主權權力非常少，絕大多數都授權香港特區行使，香港特區擁有大量的主權性權利，如立法權、司法主權、貨幣財經主權、公民身份確定權和文化領導權。事實上授權就是一種分權，授權者將自己的一部分權力授予他人就是將這部分權力分給對方，由對方行使。對此王磊教授認為：「授權主體一旦作出授權，授權事項應當屬於被授權主體，也即對授權主體產生限制作用，除非全國人大修改《基本法》以收回授權事項歸全國人大常委會」。（王磊：《論人大釋法與香港司法釋法的關係》，《法學家》2007年第3期）蕭蔚雲教授在起草《基本法》時就曾提醒：「在1997年後香港特別行政區終審法院有終審權，它的判決即最終判決，不能再上訴到北京，如果涉及國防外交及中央直接管轄的事務的案件，香港特別行政區法院又審判得不正確，這種錯判的案件將無法得到糾正。」
關於司法權力，就西方政治傳統而言，司法權甚至在政府之上。基本法設置的解釋機制使全國人大常委會對基本法的解釋權，只構成「最低限度的司法主權」。但香港回歸以來，香港法院往往沒有尊重中央對香港「最低限度的司法主權」，沒有尊重人大常委會的立法解釋優於香港法院的司法解釋，這是「一國兩制」實踐遇到的嚴峻挑戰，也是實現國家治理體系和治理能力現代化不可迴避的問題。
三、是誰冤枉了香港司法機關？
陳君指，「區先生批評香港法院『沒有尊重人大常委會的立法解釋優於香港法院的司法解釋』，實在是冤枉了香港的司法機關。」
參與起草十八大報告涉及港澳內容的時任港澳辦副主任張曉明，2012年撰寫題為《豐富「一國兩制」實踐》的解讀文章指出：「某些人以普通法制度下解釋法律由法院負責為由，排斥全國人大常委會解釋基本法的權力，甚至危言聳聽地攻擊全國人大常委會釋法損害香港的司法獨立，至今仍在宣稱特別行政區法院有權判決全國人大常委會的有關解釋和決定違法，這恰恰是無視基本法的規定、不尊重中央依法享有的權力的表現。」張曉明所指的「某些人」其實就是香港司法界和法律界的「某些人」，按照陳君的說法，張曉明「實在是冤枉了香港的司法機關」。
但張曉明沒有說錯，事實上人大釋法一直受到香港法律界和司法界抵制。1999年1月29日的吳嘉玲案，是回歸後第一個居港權案，終審法院裁定港人所有內地子女可享有居港權，如此判決，已經違反了基本法有關居留權的立法原意，偏偏法官意猶未盡稱：「法院必須具有司法管轄權，去審核全國人民代表大會及其常務委員會的行為，以確保這些行為符合基本法。」迫於政治壓力，終院應律政司要求就判詞進行「澄清」，卻強詞奪理稱其判詞「並沒有質疑全國人大常委會根據基本法第158條所具有解釋基本法的權力」。維基解密披露，人大第一次釋法後，終審法院5名常任法官曾考慮集體辭職抗議。
由於人大釋法一直受香港司法機構抵制，由此衍生的另一個嚴重後果是，對基本法涉及中央與特區關係事務的條文，除了剛果案外，香港法院並沒有按照基本法規定提請人大解釋，甚至違反人大已經解釋過的有關條文。即使是剛果案，期間外交部駐香港特派員公署，曾兩次發信重申中國的立場是奉行「絕對豁免權」原則，但香港法院仍然將外交部所發表的中央立場置若罔聞，只是在公署第三次發信後，終審法院才提請人大釋法，而且僅以3比2多數裁定。
四、關於「必須知道」的問題
陳君指：「我們必須知道，所謂「一國兩制」，是指全國人大根據《憲法》第31條及第62（14）條所賦予的權力，決定香港在回歸之後成為特別行政區，並且透過制定《基本法》，決定香港特區不實行社會主義制度，維持原有的資本主義及生活方式，五十年不變。換言之，香港特區的創立，本身便是國家對香港恢復行使主權的體現。」這個「必須知道」的問題，是長江流入東海、阿媽是女人的問題，乃眾所周知。
「必須知道」的是，今天香港政治的困境不是由個人的主觀意志決定的，而是由《基本法》設計的這種特殊的憲政體制決定的。《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐》白皮書的主要撰寫者強世功認為，要把「一國兩制」這種政治理念與《基本法》的具體制度設計區分開來。「一國兩制」毫無疑問是偉大的創舉，但具體制度設計可以完全不同。事實上，鄧小平當年對香港《基本法》起草中出現的傾向非常不滿。因為基本法起草正趕上內地自由化思潮泛濫，導致基本法的具體設計脫離了鄧小平預定的思路。正是針對基本法起草中出現的錯誤傾向，鄧小平在1987年專門接見了基本法起草委員會，發表了重要講話，糾正了過去的錯誤思路。然而，《基本法》大的框架已經完成，無法推倒重來。
為此強世功提出，中央治港亟須走出「鄧小平時代」。的確，中央治港不能停留在阿媽是女人的階段，必須與時俱進。從法理上講，責任和權力必須相匹配，承擔怎樣的責任就必須有相應的權力。按照《基本法》的權力配置，中央既然不擁有管治香港所必須的立法、司法、財經和文化等主權權力，怎麼能承擔起保持香港的長期繁榮穩定呢？拙文《一國兩制政治治理的深層次矛盾》，正是從推進國家治理體系和治理能力現代化的角度，相信中央會正視並逐步解決「一國兩制」在政治治理方面的深層次問題和矛盾。
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