邵善波：正確認識司法制度的變化及角色
作者：新範式基金會總裁邵善波
終審法院首席法官張舉能早前一如既往地在法律年度開啟典禮中發表講話。張舉能的講話，看來主要是回應社會上一些對司法機構的批評及質疑，澄清司法部門在我們的政治體制中的角色與功能。張舉能指出：「公眾充分理解司法機構在『一國兩制』的制度之下肩負的角色，至為重要……社會對司法機構的角色有正確的了解，才能夠在適當的基礎上監察和審視司法工作，並對法庭的裁決提出有意義的評論或意見，以及作出有助我們改進工作的具建設性建議。」
很明顯，張舉能認為社會上「對司法機構肩負的角色存有不準確、不完整甚或錯謬的理解，往往會導致對法庭的判決有錯誤或不恰當的批評，甚或是對法官進行人身攻擊。」社會上對司法職能有誤解，有人對法庭抱有不能亦不應予以滿足的不切實際的期望，是難以避免的事。但張舉能這次講話，有前後矛盾、不一致的地方，這不單止不能增加公眾對司法工作的認識，更反映回歸後的司法機構，雖然經過二十多年的實踐，但對自己在「一國兩制」下扮演的角色仍然存在很多誤點，這不利維持公眾對香港司法制度的信心，亦無助於維護法治。
維護社會秩序涉法官個人傾向
司法機構的首要角色在於維護法治，及嚴格依照法律執行司法工作，這是無可置疑的。張舉能指出「法官執行司法工作時須摒除個人的觀點。」這有可能嗎？這是事實嗎？他接着指出，「法官並不立法，而是按其司法誓言所規定依據法律斷案。」這又是事實嗎？
「法官透過將有關法律應用於在其席前提出的事實及證據執行司法工作。」這是張舉能強調司法機構在處理訴訟中的一個基本，及唯一的原則。法官的行為不受自己個人的觀點、立場及政治傾向影響。但他隨即表示，法庭裁決時面對很多爭議涉及不同的權利或利益，案件中很多法律爭議背後涉及社會、經濟或政治議題者，牽涉各種對立或互相角力的權利或利益。
他續謂「法庭作出裁決必須全面權衡這些權利及利益。」這些「權衡各種利益及權利的矛盾」，能不涉及法官個人的偏向嗎？在這情況下，法庭經權衡各項考慮因素後作出的判決結果，當然不會「令每個人甚或任何人滿意」。 張舉能也承認，這「全是因為當中涉及不同持份者和不同利益」。這當然「並不代表法庭未有盡其職能，公平公正地執行司法工作」，但法官作出這些「權衡判斷」時，反映的是甚麼樣的價值觀？甚麼樣的政治傾向？這是社會不能不關心的問題。
例如，張舉能說司法機構在社會肩負的第二個角色，即「維護基本權利」，這就不是一個純粹根據事實及現有法律，就能作出的裁決。維護市民的基本權利是法院的職能，但維護社會的整體秩序，及政府的有效管治，也是法院的職能。司法機構不時被要求在這兩者出現矛盾時，作出裁決。在這個情況下的決定，就不可能純粹是基於事實，及現有法律就能作出的決定。張舉能強調市民的重大基本權利，「法院必須小心翼翼地加以捍衞」，「對於基本權利，法庭固然應該而事實上亦給予寬鬆的詮釋。」但完全不提法院也有維護社會整體秩序，及政府有效管治的責任，而市民對這些判決的質疑，很多是在這兩者間是否得到合理的照顧。這都不單是事實與法律的問題，而是法官的個人判斷傾向的問題。
普通法下法庭可制定法律
張舉能又謂：「基本權利是香港每一個人平等享有的。在行使權利或請求我們的法院強制執行權利時，他人的相關基本權利同樣必須予以考慮和尊重。就此而言，一般所指的『公眾利益』可簡單理解為：社會其他人士或部分人士享有的基本或其他權利及利益的總和……當遇到牽涉對立或互相角力的權利及利益此等常有的情況，法庭必須權衡這些對立的權利及利益，從而作出最能落實這些權利及利益的決定。」此困難，在一個同性戀公務員挑戰政府給予夫婦福利政策的案件上，反映得淋漓盡致。在香港未有承認同性戀婚姻的法律現實下，政府應否給予這員工這些福利，法院應憑甚麼作出判決呢？在這件事上，事實及現有的法律都非常清楚。法官的判斷，只能依賴他個人的價值傾向。這樣的判決，無論是贊成或反對的，必然會引起社會的爭議。這是司法機構需要面對的問題。法院應該正視自己在這方面的角色。
在普通法制度下，法院也有制定法律的職能。這與張舉能先前提出「法官並不立法，而是按其司法誓言所規定依據法律斷案」的說法，直接矛盾。張舉能在同一講話中指出，「根據我們的法律體制，當出現未有任何具約束力的法律或判例涵蓋的新情況，法庭可在適當的情況下，藉着採納及引用相若判例，並據此類推，制定及擴展法律。再者，最高級別的法院亦不時會認為某個案例不再正確，有必要重新述明或更改有關的法律。」
就《基本法》判案屬政治決定
事實上，普通法這種操作模式，從正面來看是使法律「隨時間逐步發展，陳舊及過時的案例遂為更切合現今情況的新案例漸漸取代。」這是普通法制度的一個優點。但得同時承認，這制度給予法官很大的酌情權。而這個「酌情」的決定，絕對不單是基於當前的事實及現有的法律。法官的個人因素在這決定中有重大的作用。同樣，張舉能隨即稱，「法庭因應情況所需，可給予成文法律與時並進或『更新』的詮釋，以涵蓋自有關法律最初訂定後發生的變化。但大前提是，相關詮釋須符合立法原意，同時不會強行扭曲法律條文文意。」但何謂「立法原意」，則完全是法官說了算，完全不受任何制度內的監察。這也涉及到法官的個人傾向。
張舉能想努力指出，社會對司法機構的角色和職能有清晰準確的理解是非常重要的，這最終有利於維持公眾對法院以及對香港所奉行的法治的信心。然而要達到這個目的，司法部門就應該正面面對自己的角色與功能。司法部門應該承認，法院在發展普通法時，法院的角色除了忠實地應用法律外，也擔當一定的制定法律的角色。法院的職能雖然不是制定公共政策或作出政治決定，但他的決定也不時對公共政策作出重大的影響，裁決便不可避免地涉及政治考慮。當某項政策或決定在法庭訴訟中被質疑是否符合《基本法》或《香港人權法案》，或在公法下是否合法或合理，法庭的介入是政治性，法庭在這類訴訟中處理的是政策或決定的合憲性或合法性，這基本上是一個政治決定，所有終審法院基本上都是一個政治法庭。
這樣的法庭判決，不單是有時無可避免地會產生政治影響，而是法庭在裁斷這類爭議時，所作的多是個政治決定，多以政治而非法律作判決。如香港的終審法院，在回歸後曾作出一個決定，指如果法庭認為全國人大作出的決議不符合《基本法》，它便有權宣布這些決定無效。這不就是一個赤裸裸的政治決定，企圖製造新的法律嗎？
香港回歸後，在「一國兩制」的憲制秩序下的司法機構，特別是終審法院的設立，對香港及對國家都是一個新事物。香港的司法機構是國家憲法下，香港特別行政區憲制架構的一部分。它同時也是國家憲法下的一部分，國家憲法也是它要遵守的法律。回歸後的香港，法律制度從過去由英皇頒布，只涉及政府體制的憲制性文件，變成有完整內容（包括對人權的保護）的成文憲制性法律，即《基本法》下的法律制度。司法機構的行為必然會受到影響，必須要作出調整。司法機構在一些情況下，不能再簡單地只基於事實及現成法律，去仲裁社會上的糾紛。更因為有終審法院的存在，需要對社會上、價值觀上、政治傾向上的衝突作出取捨，香港的司法體制再不能不正面面對它在政治上的角色。
努力洗脫、解除自己在政治問題上的角色功能，並不能使香港人正確明白我們現有的司法制度，法院在我們生活上扮演的角色。
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文章原刊於《信報》
