翟小波：愛國者治港與外籍法官

香港法官包括中籍本地法官、外籍本地法官（與香港有密切的實質聯繫）和純粹外籍法官（即與香港無密切的實質聯繫）。外籍法官是頻繁引發爭議的話題：這些爭議既有來自內地或香港社會的，也有來自英國的。前些年，因為一些外籍法官的判決傷害了一些群體的正義感，外籍法官群體和外籍法官制度曾受到批評；一些人認為，這種安排會導致「雙重效忠」問題；一些人甚至斥之為司法主權的淪喪。最近，中央制定國安法，強調愛國者治港，完善香港選舉制度。作為對這些舉措的反應，英國的一些政客和媒體號召被聘為終審法院非常任法官的英國法官集體辭職。

外籍法官須遵守「愛國」原則

對來自英國的這些政客和媒體的說法，曾任英國最高法院法官、現任終審法院非常任法官的岑耀信提出了三點回應。第一，這個說法混淆了民主與法治。香港歷史上從來就沒有過民主，但卻有過而且依然擁有法治。香港法院是獨立的。中央和特區政府到目前為止並沒有干預香港司法的獨立性。第二，這個說法是要求法官參與政治杯葛，對中央政府施壓，迫使後者改變關於香港民主的立場。但法官的本分不是參與政治杯葛，法官不應捲入政治紛爭。第三，這個說法沒有區別英國的現任法官和退休法官。兼任香港終審法院非常任法官的英國最高法院的現任法官有義務使自己和英國法院免於捲入涉及中國的政治紛爭，但其他法官便沒有這個難題。岑耀信說，「作為一名香港法官，我服務香港市民。我的指南是他們的利益，而非英國政客的意願。」

來自內地或香港社會的對外籍法官的質疑，是可以理解的。香港現行的外籍法官制度有待反思和改革。法官的國籍的確構成一個問題。Anna Dziedzic的研究表明，外籍法官對相關法律體系和共同體會缺乏足夠的知識或認同；大量的外籍法官會使得司法系統喪失民主的基礎或根據。

筆者暫不處理這些複雜的問題。本文只是在現行的香港憲制體系下，對外籍法官制度給出三項說明。第一，外籍法官制度是基本法關於香港司法制度的一項基本安排，它與同為基本法原則的「愛國者治港」是一致的：外籍法官可以是、也應該是愛國者，這是基本法對法官的政治倫理要求。第二，香港法官──當然包括外籍法官──應該絕對地忠誠於以憲法和基本法為基礎的香港法律體系，這是評價法官的主要標準。第三，外籍法官群體為香港法治做出過不小的貢獻；終審法院聘用外籍非常任法官的做法對香港法治依然是有意義的。

鄧小平說，香港基本法是「一個具有創造性的傑作」。它的創造性體現在很多方面。其中之一便是外籍法官制度。根據葉海波教授的研究，在基本法制定過程中，可聘用外籍法官是中央一貫的立場。外籍法官制度是基本法確立的。基本法明確規定，「終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判」；「終審法院和高等法院的首席法官，應由在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民擔任」；「香港特別行政區的法官和其他司法人員，應根據其本人的司法和專業才能選用，並可從其他普通法適用地區聘用」；「香港特別行政區成立前在香港任職的法官和其他司法人員均可留用」。

基本法的制定是全國人大對制憲權的行使，是高度民主的過程，基本法表達了全國人民的共同意志。外籍法官現象或許會引起人們關於我國近代司法主權淪喪歷史的聯想，但把以基本法為根據的外籍法官制度說成是「司法主權的淪喪」，未免言過其實。

最近，針對變化了的香港局勢，中央強調「愛國者治港」原則，對該原則做了明確的界定。「愛國」有兩個要求：第一，維護國家的主權、安全和發展利益；第二，尊重和維護國家的根本制度和特別行政區的憲制秩序。這兩項要求，不是寬泛的政治口號，而是符合基本法的明確具體的標準：這些標準不包括國籍。也就是說，在中央看來，愛國並不以國籍為條件。這也是中央一貫的立場：我國憲法規定的愛國統一戰線包括大陸範圍以外的擁護祖國統一的台灣同胞、港澳同胞和海外僑胞，這裏的僑胞包括外籍華人。

「愛國」的這兩項要求是載於憲法和基本法之中的。憲法和基本法把「一國兩制」方針轉化為法律原則：首先，它們確立了維護國家主權和安全的原則；其次，它們確立了「兩制」原則：香港的資本主義和內地的社會主義應相互尊重。法官在任職時必須宣誓擁護基本法；擁護基本法，就必然要維護國家的主權和安全，尊重國家的根本制度，這就符合了愛國的標準。擁護和遵守憲法與基本法是香港管治架構中每個成員的義務，也是法官的義務。這項義務，與法官的外國國籍，並無矛盾。

對法官（包括外籍）來說，最好的愛國方式就是忠誠於以憲法和基本法為基礎的香港法律體系。不過，如岑耀信法官所說，同樣的邏輯並不適用於依然是現任英國法官的香港終審法院非常任法官：中英兩國的法律體系會對他們提出相互衝突的要求，這會造成「雙重效忠」問題；在這種情形下，他們宜選擇迴避。

好法官需對法律絕對忠誠

外籍法官是可以被批評的，正如中國法官是可以被批評的一樣。但批評的主要標準是他是不是好法官，而不是他的國籍。好法官的標準是對法律的絕對忠誠：面對糾紛，法官必須竭盡全力，從客觀的法律規則和原則中，演算出唯一正確的法律答案。頻繁參與政治活動，熱衷於對政治紛爭表態，或者讓自己的政治偏好左右法律判斷，便違反了法官的職業倫理，或者表明了自己「司法和專業才能」的缺陷，甚至有可能構成基本法說的「行為不檢」。認為某法官的判決不正當而去批評他的國籍，這不是批評法官的正確方式：這種做法預設了法官的國籍和判決間存在必然關聯──這種預設缺乏經驗材料的支持。這種做法還容易激發狹隘的民族主義情緒。這種做法容易使相關討論陷入「『泛政治化』的漩渦，人為製造對立、對抗，那就不僅於事無補，而且會嚴重阻礙經濟社會發展。」

在起草國安法的過程中，有人曾提議禁止外籍法官審理國安案件，中央並沒有接受這樣的提議。這表明了中央尊重香港司法獨立，也表明了中央對外籍法官問題的謹慎取態和避免泛政治化的基本立場。

外籍法官在香港司法史中的主導地位有歷史的原因。對香港法治的奠基和維護來說，外籍法官曾經做出了不小的貢獻。香港作為國際金融中心的地位，與外籍法官的存在是分不開的。終審法院聘用的外籍非常任法官都是在普通法世界很受推崇的專業人士。他們把普通法的前沿資源帶到了香港，提升了香港法院判決的質量和司法界的素養，推動了香港普通法的發展。他們樂於效力香港法院的事實也向國際社會表明，香港的司法是獨立的，法治是卓越的。

（陳力、朱國斌、曾彬彬和李青為本文做出重要貢獻。）

 

文章原刊於《大公報》。

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