田飛龍：反蒙面法上訴得直的憲制意義
2020年4月9日，香港高等法院上訴庭就政府提起上訴的反蒙面法案件作出判決，要點為：（1）推翻原審判決；（2）肯定《緊急情況規例條例》的合憲性及《禁止蒙面規例》中非法集結及未經批准集結下蒙面禁令的合憲性；（3）判決《禁止蒙面規例》中合法公眾集會與公眾遊行中蒙面禁令條款違憲；（4）判決《禁止蒙面規例》中公眾地方除去蒙面之警察權條款違憲；（5）訟費判決由雙方提交書面文件後再做決定。從結果上看，特區政府上訴得直，維護了香港緊急法與反蒙面法的整體合憲性，但在反蒙面法具體條款及警察權配置上被「修理裁剪」到符合法院理解之憲制「比例」尺度。這一新的比例尺度比原審判決寬鬆，但與政府承擔的止暴制亂任務相比依然限制偏嚴厲。
這是香港本地法律文化與司法覆核傳統的結果。法院對抗爭者權利的賦重通常超過公共秩序甚至國家安全。但隨着近些年香港公民抗命與勇武暴力的極端化發展，法院裁判的平衡點開始出現向公共秩序價值的緩慢而微妙的調整與偏移。
香港法院仍然使用「合憲性」（constitutionality）來判斷具體法例和規例是否符合基本法及人權法案，這是不嚴謹的用法，可能造成將香港基本法甚至人權法案當作「香港憲法」的憲制誤解。準確的用法應當是「合基本法性」，簡稱「合基性」。香港基本法就是香港基本法，它與中國憲法共同構成香港特別行政區的憲制基礎，既不是自足的「香港憲法」，也不是想當然的「小憲法」。但香港法學教育及本地法律界甚至國際上的法律人已有一定的認知和使用習慣，同時也是香港法院在普通法傳統下「習以為常」的用法，中央可予以適當尊重和理解。但必須澄清，中央有基本法的最終解釋權且對香港法院之合憲性審查與解釋有監督指引的憲制性權力。
確認了特首「自治緊急權」與基本法的符合性
回到本案，高院上訴判決推翻了原審判決，在比例原則審查標準上向基本法中的公共秩序價值合理偏移，維護了《緊急情況規例條例》的整體合憲性及特首立法行為的合憲性，從而確認了特首「自治緊急權」與基本法的符合性。這是對1997年全國人大常委會涉香港緊急法回歸審查決定的尊重。特首可基於香港緊急法之授權採取靈活措施應對未來黑暴行為。這是此次判決最重要的理性和進步性。
在對《禁止蒙面規例》的相關條款的具體審查上，上訴庭整體上肯定了這一立法的合憲性，但在具體條款上做了分別處理：其一，審查標準上比原訟庭顯得寬鬆，保留了一定的警察執法權；其二，確立了合法集會可蒙面與非法集會不得蒙面的合憲性標準，禁止蒙面僅僅適用於那些非法集結和未經批准的集結；其三，對警察在公共場所進行蒙面檢查及命令去除蒙面的權力進行了嚴格限制。
經過上訴判決「裁剪」之後的反蒙面法，對黑暴行為的威懾力及對警察權力的支持力有所下降，但肯定了緊急法與反蒙面法的整體合憲性及一定執法手段的合法性，可以對後續止暴制亂起到一定的法律保障作用。但香港的黑暴行為已帶有恐怖主義特徵，僅僅依靠被「柔化」的反蒙面法是不夠的，特首應當會同行政會議做好研究和立法的準備，以訂立更為嚴厲且在法律依據上更為直接（如直接依據《禁止蒙面規例》中的「緊急狀態」條款而不是「公共威脅」條款）的緊急規例。當然，這一判決給出了香港法院的司法複核立場與基準，政府立法應當充分研究如何使新規例符合可共識的基本法秩序及比例原則，用法律「巧勁」來止暴制亂。
人大釋法可能性不大但不能排除
原訟庭判決出來後爭議極大，因為原訟庭涉嫌錯誤理解基本法秩序及濫用比例原則。政府的積極上訴與高院上訴庭的改判顯示了香港司法程序對基本法秩序進行「自治性維護」的理性努力，應當予以肯定。在原審判決後曾有人提議提前進行人大釋法，但中央的釋法歷來是高度節制和承擔最終解釋者角色的，保持了釋法上的憲制謙抑。人大釋法應當審慎尊重和支持特區司法權自我糾錯，只有在存有充分證據顯示特區法院不可避免存在誤判以及即刻的憲制危機情形時，才適宜以主動和提前釋法的方式合法介入，為香港法院判決提供來自立法者原意與國家憲制秩序整體意義上的規範指引。2016年基本法宣誓條款的提前釋法屬於特例，起到了規制香港宣誓秩序的憲制作用，對法院司法起到正面而有效的指引作用。此次人大釋法保持謙抑，是給出司法空間和解釋空間讓香港法院得以充分澄清香港緊急法與反蒙面法的整體合憲性與具體條款的合法性。這是立法者的一種信任和期待。高院上訴庭在基本憲制原則與方向上符合了這一信任和期待，因此再啟動人大釋法的必要性與可能性不大。
但如果仍有上訴到終審法院的情形發生，以及最終判決預期出現不同信號，不能排除人大釋法以主動介入方式對香港法院給出清晰、有力的憲制指引。完善香港基本法的解釋制度，是中央管治權與高度自治權相結合的關鍵環節。人大釋法屬於高位的憲制監督機制，不宜輕易行使以打破香港自治司法進程，但也負有憲制性責任以判斷介入時機和具體解釋方案對維護基本法秩序的有利性。
香港法院，不僅包括終審法院和高院上訴庭，也包括原訟庭甚至地區裁判法院，應當發展出一種尊重基本法秩序原意與體系以及尊重人大釋法權的司法謙抑和節制倫理，不能簡單地試圖壟斷、扭曲甚至破壞基本法解釋權的完整體系以及香港特區憲制秩序。人大釋法的制度化和常態化具有充分的基本法正當性和必要性，但其具體行使應當注意與香港自治司法建立基本的制度信任與合作機制，並凸顯人大釋法的憲制監督和指引作用。香港本地法院也應當真正回歸基本法憲制秩序，逐步尊重、理解並適應人大釋法及其所闡明的基本法原意與體系規範。
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