陳凱文：刑期門檻提高後，「衰十一」不可移交嗎？

近日，政府建議再次提高《逃犯條例》的移交刑期門檻，由本來的一年監禁加至三年監禁，改為加至七年監禁。有媒體聲稱政府提出新的修訂建議之後，俗稱「衰十一」的「與未成年少女發生性行為」，便因此跌出移交刑期門檻。然而，這一說法其實未必準確，因為內地在未成年人性罪行方面的法規，跟香港差異其實不少。

兩地的「衰十一」差異

首先，根據內地《刑法》第236條第二款：「姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰」，這裡的「姦淫」是指男女間不正當的性行為，強姦則是指以暴力、脅迫或其他手段，逼使一名女性跟發生性行為。換句話說，異性性交的合法年齡是14歲，比香港的16歲低，但是任何人若跟14歲以下的女性性交，即使對方願意，也跟強姦同罪，可判處三年以上十年以下有期徒刑。

至於香港坊間所俗稱的「衰十一」或「與未成年少女發生性行為」，在現行法例上其實分為兩種。第一種是《刑事罪行條例》第124條的「與年齡在16歲以下的女童性交」，最高刑罰是5年監禁；第二種則是第123條的「與年齡在13歲以下的女童性交」，年齡較少所以罰則較重，最高刑罰可處終身監禁。

因此，政府把移交刑期門檻加至七年後，基於現行法例的「雙重犯罪原則」(double criminality)，「衰十一」便會跌出移交刑期門檻，說法其實並不準確。嚴格上而言，應該是跟16歲以下少女性交不可移交，13歲以下則不受此限。若案發地點在內地的話，則是跟16歲以下少女性交不可移交，13歲以下則可以移交。

其他性罪行的限制

至於肛交的問題，在法理上則更複雜。基於內地《刑法》第236條第二款的「姦淫」，是指男女間不正當的性行為，不論性交還是肛交都包含其中，所以跟未滿14歲女性作出肛交，亦是以強姦論。香港方面，《刑事罪行條例》第118D條規定，與21歲以下女童作出肛交，最高刑罰可處終身監禁。是故，政府增加移交刑期門檻之後，任何人在內地跟未滿14歲女性作出肛交，也可移交至內地受審。

那麼，同性肛交又是怎樣的情況呢？自內地在1997年修訂《刑法》，廢除了定義上較模糊、可將同性肛交入罪的流氓罪之後，便再沒禁止同性肛交方面的法規，亦沒有同性肛交的年齡限制。香港方面，自涉及同性戀平權的梁TC威廉案勝訴之後，港府將同性肛交的合法年齡降至16歲，但最高刑罰沒變，仍是可處終身監禁。基於內地沒有同性肛交合法年齡，所以不論政府有否更改刑期門檻，內地都難以提出移交申請。

至於㚻姦，內地現時沒有明確的法規，只能以《刑法》第237條的強制猥褻罪懲處，除非是聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪，或者有其他惡劣情節的，否則處五年以下有期徒刑或者拘役。香港方面，根據《刑事罪行條例》 第118A條的規定不論強迫女性還是同性作出肛交，均屬刑事罪行，最高刑罰可處終身監禁。是故，基於內地㚻姦罰則不足七年，所以修例之後也未必可以提出移交申請。

最後但是不得不說，即使移交刑期門檻提高後，部份未成年性罪行不可移交，但根據《刑事罪行條例》 第153P條及〈附表2〉，表內所列的性罪行條文均有域外法律效力，只要作案者或受害人是香港永久居民，香港法院均可審理。唯一的例外，是作案者或或受害人均不是香港永久居民，香港法院便沒權審理了。至於現行法例擁有域外效力，究竟是否符合《基本法》第 19 條第二款，則是另一個法理問題。