田飛龍：美國對港立法是非法的長臂管轄
2019年9月25日，美國參眾兩院外交委員會通過了《香港人權與民主法案》（以下簡稱「香港法案」），對香港事務進行更為直接、具體及深入的干預。從法案具體進程來看，這一法案目前只是通過了「引入程序」（Introduced），還需要相繼通過「參議院程序」（Passed Senate）、「眾議院程序」（Passed House）、「差異解決程序」（Resolving Differences）及「總統簽署程序」（To President），最終公布為生效法律。以目前的中美關係惡化情勢、貿易談判僵局以及香港牌的獨特政治效用來看，該法案預期11月份會正式通過所有立法程序而成為法律。該法案將為美國執法機關的調查、制裁以及美國國會的有關監督與決策行為提供國內法依據，以進一步完善美國干涉香港事務的國內法制基礎。不過，特朗普行政當局對法案具體條款在執行上有着較大的政策裁量權，這就為中美政治博弈及利益協調留下了一定空間。美國的國家行為邏輯中潛藏着一種深刻的「商業化邏輯」，漫天要價，就地還錢，依靠強大的實力優勢首先造成對他國不利的法律或政策處境，再以緩和這一處境為由要求他國妥協及犧牲利益，空手套白狼。國際法缺乏對強權政治下敲詐勒索行為的法律規制，這使得美國的這種無法無天的利益榨取行為屢試不爽。這是國際法治的一個顯著漏洞。
這一法案既是美國戰略「鷹派」的傑作，也是香港反對派極力遊說的產物。華盛頓的對華鷹派以一種極度的幽怨和泄憤心態推動通過了這一可能引發中美關係進一步緊張的敏感法案。與此同時，美國也在極力推動「台北法案」，以全力維護台灣的「邦交國秩序」，確保台灣具有最低限度的國際地位與影響力。美國傾盡國家立法資源和全球性戰略資源而支持香港反對派及台獨勢力，是一種典型的對他國國內事務的「長臂管轄」。美國對港獨、台獨勢力輕率許下承諾，如今又以國家立法履行相關承諾，對這些分離勢力可謂仁至義盡，但對中國國家主權利益以及國際法原則卻構成了直接的損害。
美國的這一干預行為無論以國內法制的何種形態及程序呈現，均不具有任何國際法的合法性基礎，執行這些法律的也只能是美國的自然實力，而不是任何規範性的法律力量。在美國國境之外，美國並不享有跨境管轄的法律特權。在國際法世界裡，美國是普通的主權國家。然而，美國例外主義及美國實質性的帝國法權，建立的則是一種嚴密維護「美國治下的和平」的美國式全球權力秩序。因此，在美國精英的法律世界觀中，不僅有着「法律東方主義」的歧視性思維，更有着國內法與國際法混同的法律霸權思維。香港法案是美國法律世界觀的直接投射。
這部法案在美國法律體系中歸屬於「外交關係法」，但主要功能並非服務於美國的平等外交，而是服務於帝國霸權的干涉需要，為其干涉行為提供合法性依據。美國是法治形式主義非常凸顯的國家，「政策法律化」是其一貫的治理行為習慣。香港法案的主要內容本來屬於美國外交政策範疇，但卻被制定成國會法律。這一方面凸顯了美國國會在外交權領域的重要影響力，同時也在一定程度上限制了總統的外交政策選擇。美國是三權分立體制的國家，三權之間不僅有着憲法條款上的規範分權，還有着具體權力實踐上的動態攻守。這種外交權上的立法與行政分權制衡，甚至在1979年的對台立法上就已凸顯：1979年中美建交，以行政公報形式確立「斷交、廢約、撤軍」的政治共識，但同期的美國國會悍然通過《與台灣關係法》，確立對總統外交權限的限制以及對台灣政策的立法澄清。近年來，美國不斷通過涉台立法如《台灣旅行法》、《台灣保證法》等突破「中美三個聯合公報」確認的外交政策基礎，表現出越來越強的干預主義特徵。香港法案屬於美國國會立法干預主義的再一次體現。
從法案歸屬的部門法體系及制度功能來看，香港法案是對1992年《香港政策法》的修訂和升級。因此，必須從《香港政策法》的完整體系來理解和應對這部新的涉港法案。《香港政策法》制定於中國改革轉型的特殊時間點，基本背景包括：其一，美國因應《中英聯合聲明》及香港回歸帶來的香港地位與港美關係變化，從法律技術而言有確認和調整新的港美經貿關係的立法需要，美國同期也制定了《澳門政策法》；其二，1989事件後香港民主派對美加強遊說以及美國鷹派對華制裁力量推動，造成《香港政策法》越過單純的經貿議題而觸及對所謂香港人權與民主的保障問題。2019年的香港法案則屬於1992年法案中對香港人權與民主保障條款的細化與系統化，因應回歸22年來尤其是十八大以來中央「積極治港」帶來的香港治權結構及對外關係上的若干變化。事實上，1992年法案通過後，一直有香港反對派及美國鷹派力量試圖藉助具體的央港衝突事件推進法案修訂，但囿於中美關係的起伏不定與總體可控，美國國會的修訂共識一種未能穩定形成。從1992年以來，美國駐港總領事館依法制定發佈了若干份「香港政策法年報」（1997—2007以及2015—2019）。美國依據《香港政策法》對香港自治地位的所謂「監察」集中於回歸後十年以及最近的五年。美國將香港經貿地位與香港自治地位（主要是人權與民主狀況）掛鉤，將香港嚴格識別為區別於內地的單獨關稅區、司法管轄區甚至政治實體。美國的香港政策法及最新法案將香港的經貿獨立性混同於政治獨立性，對香港人權與民主事務進行了超常規干預，嚴重違反了「一國兩制」與基本法秩序。
從法案的具體內容來看，包含十章，較為全面地確認、修訂和升級了1992年法案中有關香港人權與民主的保障性規定：（1）法案簡稱；（2）關鍵詞定義；（3）政策聲明；（4）對1992年香港政策法的修訂；（5）關於香港執行美國出口管制與制裁法律的年度報告；（6）保護美國公民及其他人士免於引渡至中國內地；（7）對以綁架、拐騙、劫持等方式壓制香港人自由的責任人的識別（包括「銅鑼灣書店事件」的相關責任人）：（8）特定外國人及其家庭成員的拒簽政策；（9）金融制裁措施；（10）對國會的報告義務（含提供人員清單）。這些法案條款主要進行了如下方面的規制：其一，對香港憲制基礎及香港人權與民主的認知與保障；其二，對香港自治地位與經貿地位的年度評估；其三，對香港抗爭人士的優待與保護；其四，對侵害香港人自由權利的執法者的制裁；其五，對香港遵守美國出口管制情況的調查與制裁；其六，對美國在港公民與利益的保護。從國際法理而言，這些保護類別通常都應當在中國憲法和基本法下進行，但美國直接繞開中國法律而訴諸自身國內法進行保護及採取相應制裁措施，是對中國司法主權與香港高度自治地位的法律侵害與挑戰。美國要求中國政府尊重香港高度自治地位，自身卻直接通過國內法侵害香港自治地位，其行為邏輯存在法理上的嚴重混亂和錯位。
法案的諸多細節存在法理錯誤甚至事實錯誤，這表明美國國會立法倉促成形，政治掛帥，未能審慎調查和確認有關法律背景及事實，因而即便法案通過，美國行政當局對於操作性不強及政治性過於凸顯的這部法案，至少是其中部分條款，顯然是難以執行的。美國既往的政策性、干預性立法也存在相當比例的「啞巴法律」情形，即法律生效，但法律難以執行，就像生了個「啞巴」一樣。不過，鑒於美國當前對華遏制戰略的全面性和深刻性，這部法案的部分條款顯然會被選擇性執行及人為放大，甚至可能遭到濫用。
法案細節的錯誤包括但不限於：其一，對香港普選時間表的設定完全不具有可操作性，如法案規定香港應不遲於2020年實現雙普選，這是完全不符合基本法特別是「八三一決定」相關法律規定的輕率言論，如果不是蓄謀已久（比如2015年政改失敗後即準備此法案），就是法盲本質；其二，對香港抗爭者權利提供無保留的支持，而對香港執法者要求過嚴，嚴重不公，變相支持香港暴亂持續進行；其三，對香港執法者的制裁威脅嚴重損害香港法治和民主程序，嚴重損害香港高度自治權力，嚴重破壞基本法秩序，為本土分離及港獨勢力的大發展提供超強政治支持，是極端不負責任的「顏色革命」行為；其四，法案對香港經貿地位的威脅是對美國在港利益的誤判和忽視，未能充分評估香港平台對美國商業利益的巨大價值及中國以「一國兩制」框架維繫這一平台的多方共贏本質；其五，法案對大灣區技術創新中的香港角色估計過高，對中國的技術冷戰思維太過凸顯；其六，法案對香港憲制基礎存在法理認知錯誤，將「聯合聲明」與「基本法」並列，抬高「聯合聲明」的憲制地位，這是對中國憲法與基本法共同作為香港憲制基礎的規範性扭曲，可能進一步誘導香港示威者進行極限化的分離抗爭及去國家化。
在香港反修例運動因「撤回修例」而失去目標、暴力行為因過度破壞法治及民生秩序而喪失道德動力的條件下，中央政府、特區政府及香港社會共同致力於止暴制亂，恢復法治，保護包括美國利益在內的香港平台上的各方利益。美國這一法案卻是在潑冷水及拖後腿，試圖為香港暴亂行為提供終極保障，為示威者暴力及其法律後果提供無條件的擔保，對香港執法者的合法履責行為予以否定評價和制裁。美國選擇在香港問題上與中國及世界其他國家在港利益相反的干涉路徑，是特朗普主義下美國逆全球化與極限施壓戰略的表現。
在美國的極限保護與鼓動下，香港反修例運動的後期治理、理性對話與法治修復將變得更為困難。美國的誘導必然可以激發相當一部分香港青年以「勇武」為榮，以暴力為傲，以極限挑戰「一國兩制」與基本法秩序為行為指引，甚至可能出現更為赤裸裸的港獨言論與組織化行為。美國的立法選擇，是戰略上配合中美貿易談判及戰術上支持香港反修例運動無限期、無限制「續命」並深入干預影響香港區議會與立法會選舉的大動作，也是中美脫鉤壓力下香港平台塌陷的危機信號。美國鷹派總體上評估香港平台對中國的利益超過美國，因而不再願意分享這一平台的和平「收成」，轉而將這一平台用作「新冷戰」的前沿棋子。「黃之鋒們」也將不再是所謂的香港本土派，而會進一步異化為美國全球戰車的馬前卒，香港法案則為這些馬前卒提供了美國本土的避難所。什麼是「黃之鋒們」的新家園，不是中國內地，不是香港，不是台灣，而是美國。因此，「黃之鋒們」儘管口口聲聲為了香港的民主與人權，但卻不以香港利益和前途為顧念，香港也就成了「黃之鋒們」為美國「政治打工」的工作場所，他們的最終歸屬是美國，以及為了美國而在香港打拚。他們本質上已經是香港之敵，不僅與香港利益無關，還會長期危害香港。
那麼，香港到底是誰的香港，就會成為反修例延燒及香港法案出台後非常嚴肅的一個前提性問題。由於深陷中美長期戰略競爭的前沿，香港的高度自治儘管受到基本法保護，卻無法有效應對來自美國的超強干預和破壞。美國所關心的香港「人權與民主」是個假命題，是將香港的人權與民主建立在浮冰一樣的美國法案和美國戰車之上，並以威脅和破壞香港法治及民主程序的方式進一步加劇香港管治危機和社會秩序危機。經此破壞，香港社會分裂勢難避免，將會在中美角力中「一分為三」：沉默的大多數演變為沉默的三分之一，只要香港平穩維繫，他們不持政治立場，無所謂「屬中」還是「屬美」；極限抗爭的青年本土派佔據激進一翼，他們及其同盟者、同情者逐步擴展為人口的三分之一，其抗爭不再遵循基本法和本地法律，而以「違法達義」、「勇武分離」為基本路線，是「一國兩制」與香港基本法的制度之敵；建制派與愛國愛港力量，以及最終選擇追隨國家命運的香港青年，他們是「北上融入派」，會堅持香港的愛國者認同並在大灣區及國家發展中貢獻力量，融入國家發展大局和治理體系。如果中美關係僵局長期化，香港平台上的「三個三分之一」的社會力量新格局會加速形成。由於美國的極限保障，國家權力循着憲法與基本法軌道進場會遇到激烈的本地對抗，香港特區政府的管治會被局限於經濟民生領域，難以完整有效地承擔起基本法賦予的憲制責任（23條立法、國民教育、融入政策等），也難以對「一帶一路」與粵港澳大灣區戰略中的香港角色進行有效的充實與承擔，而香港選舉政治中的本土派比例以及極限抗爭的街頭運動會不斷提升和蔓延，但也絕無可能發展為「完全自治」或准獨立實體。香港則在這些過度分裂與外部干預下持續走向衰落。
避免香港社會分裂與衰落的的主要保障性力量只能是中央政府和香港社會的政治聯合：其一，中央必須承擔起「一國兩制」最終責任人的憲制角色，一方面以充實的中央管治權支持並督促香港高度自治權，從「缺位」到「就位」，對香港管治承擔起合法與恰當的責任，避免香港管治權的實質癱瘓，同時檢討回歸以來對港政策偏重「資本集團」的傾向，從香港內外尋求對香港民生與青年發展的公平、可見、可檢驗、可持續的政策支持，與香港普通人結成「命運共同體」；其二，香港社會必須開展「命運大討論」並凝聚起到底跟誰走的社會共識，是融入國家還是追隨西方，這場本地大討論的必要性與緊迫性在於，「一國兩制」的模糊空間已被限縮擠壓，中美關係的和局秩序已被美方破壞，香港人迴避國家「大政治」的行政管理與經濟理性時代已經結束，不懂國家政治的香港與香港人不再能夠適應當代的「一國兩制」與世界秩序變遷。對時代命運，不能被動適應，而需要主動理性地選擇，要承受痛苦，開闢新生。只有「北上融入派」的三分之一有效聯合中間沉默派的三分之一，並充分擠壓極端分離派的三分之一，香港的「一國兩制」與繁榮穩定的基本秩序才能得到維繫，這是中央的責任，也是香港自身的責任。
總之，美國涉港新法案是其長臂管轄和干預主義立法的再次展現，對「一國兩制」與基本法秩序構成直接危害，對暴力示威者提供極限保護和鼓動，對本次運動的止暴制亂與恢復法治構成直接的阻撓與對沖。香港人權與民主本來建立在憲法與基本法的牢固憲制基礎之上，如今被美國涉港法案搬移到了國際政治的浮冰之上，而香港反對派尤其是部分青年本土派自私而盲目地全力配合了這一危險移動。聽聽美國國會立法聽證會上香港反對派代表的所謂言論，就會明白誰是香港「一國兩制」的制度之敵。
這是香港回歸以來「一國兩制」遭受的最嚴重的信任危機與制度危機，香港管治權有癱瘓風險，中央對港管治有失控風險，因為對手根本就不是街頭或網絡上的黑衣青年人，而是有着「全球實質管治權」的美國。中國的新時代追比美國的舊時代，儘管二者並非完全對立，但確實有着日益清晰化的權力與理想分際。反修例運動凸顯了這一宏觀世界歷史秩序中的規範性分際。「兩制」不再是「兩制」，而成為世界歷史的兩種權力與理想的隱喻。對中國而言，不是簡單的鬥爭思維和民族主義情緒就可以解決問題，而是應立足現代化與國際化的長遠戰略定位，更大力度改革開放及全面建構與「非美世界」的經貿關係及和平秩序。9月27日國務院新聞辦發佈的《新時代的中國與世界》表達了中國有原則地融入並創造一個「新世界秩序」的堅定立場和基本方略。香港反修例運動及美國涉港法案是對中國復興進程的嚴格考驗，我們要以既往的文明與政治智慧經受着這場考驗，走向更加全面的現代化、國際化與共同體復興。香港是否有能力及機會超脫「新冷戰陷阱」，選擇正確的政治與全球化道路，也同樣是香港自身無法迴避的重大考驗。當選項不再模糊時，命運和智慧才會凸顯，而一旦選擇，歷史便不可假設。新香港如何浴火重生，我們審慎而樂觀地期待着，也不迴避適當時刻的責任承擔。
（作者是北京航空航天大學高研院/法學院副教授，中央社會主義學院統一戰線高端智庫駐站研究員，法學博士）
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