區漢宗：國安法堅決做切實兌現 中央主導執法是關鍵
上周六下午，中聯辦召開聽取涉港國安立法意見座談會，駱惠寧主任在座談會上強調，決定了的事，就會堅決地做，宣佈了的事，就會切實兌現。駱惠寧表達了中央訂立港區國安法的決心和意志，國安法立法已是勢在必行。問題是法例的具體條文如何，以及日後的執法安排如何。說到底，國安法能否起到撥亂反正的作用，有三個關鍵問題必須慎重和妥善解決：1、由誰主導執法；2、是否有追溯力；3、外籍法官能否審理國安罪案件。
律政司司長鄭若驊接受報章專訪時指，《基本法》第63條列明，律政司主管刑事檢察工作，不受任何干涉，亦看不到涉政治敏感的案件會是例外。她稱，律政司會確保港區國安法尊重無罪推定等普通法原則；若發現法例實施前，無遵從普通法及人權保障，特區政府會向人大常委提出關注。
前終院首席法官李國能在報章撰文，稱授權人大常委會立法是「可以理解及合理的」，但問題癥結在於法例內容，他就有關法例提出七項建議，包括：法例必須不具追溯力，罪行定義必須合理確切，涵蓋範圍必須限制於達到立法目的所必要的程度，調查權力必須受香港法律規管，檢控決定應依據香港《檢控守則》，審訊應在香港公開公正地進行、被告應被假定無罪並必須在無合理疑點下定罪。對於港區全國人大代表陳曼琪早前建議審理國家安全案件的法官，應由沒外國居留權的香港永久居民中的中國公民擔任。李國能不點名提及此主張，認為並無充分理由，亦有損司法獨立原則，而以往相關法官處理「剛果案」等敏感案件時，亦無人曾提出有關意見。
大律師公會主席戴啟思接受專訪稱，港區國安法已成既定事實（fait accompli），但條例內容未明，現難提出具建設的意見，只能表達多項關注，包括希望條例能符合《公民權利和政治權利國際公約》、無追溯力、刑罰要合乎比例等。至於設立特別法庭，他憂慮賦予法庭的權力會否影響被告辯護。
鄭若驊、李國能、戴啟思的意見，看起來大致合理，但所謂失之毫厘謬以千里，這些意見的細節既能造就天使，也能造就魔鬼。
一、由誰主導執法
全國人大的決定，指明中央政府維護國家安全的有關機關，根據需要在香港特區設立機構（國安機構），依法履行維護國家安全的相關職責。國家安全屬於中央事權，不屬於特區自治範圍，中央當然對涉及國安的案件有執法權、檢控權、審判權、偵查權。惟鄭若驊卻稱港區國安法的檢控工作將完全由律政司負責，與國家安全屬於中央事權的原則有悖。港區國安法具體內容尚未公布，鄭若驊憑甚麼如此具體講法例操作？實際上，過往律政司檢控不力，甚至選擇性檢控，而法庭對涉及政治的案件輕判，早已為人詬病，被質疑「警察拉人、律政司應告唔告、司法放人」。律政司本應在止暴制亂中發揮舉足輕重的作用，卻成為社會充滿疑惑、感到焦慮的一環，法治公義沒有充分伸張，律政司客觀上成為縱容暴力升級的因素。若港區國安法仍由律政司主導檢控，恐有淪為一紙空文之虞。因此，港區國安法能否堅決做和切實兌現，由中央主導執法是關鍵。應在香港法院設立由中央駐港「國安機構」主導的專門的國家安全法庭，律政司亦應當成立由「國安機構」主導的國安罪檢控部門，這樣做的好處是非常明顯的，既專業有效，又能夠防止一些機密資料泄漏。「港獨」勢力擔心涉及國家安全的案件，他日由執法、檢控與審判都由中央另設的國安機關專責，國安法庭更或會舉行秘密審訊，香港人權不保云云。「港獨」勢力的擔心，恰恰是港區國安法必須由中央主導執法的關鍵所在。
二、法例是否有追溯力
李國能以及戴啟思認為法例不具追溯力大致合理，但不具追溯力絕對化則能造就魔鬼。法例追溯期(Retrospective Period of Law)是指某項法例對在生效前仍不屬違反該法例的活動或行為，所具有的法律追究效力的時期。聯合國在1976年3月23日生效的《公民權利和政治權利國際公約》第十五條(二)寫明﹕「任何人之行為或不行為，於發生當時依各國公認之一般法律原則為有罪者，其審判與刑罰不受本條規定之影響。」依據中國刑法第十二條的規定，從舊兼從輕的原則意味著，原則上適用行為時的舊法。1997年12月23日最高人民法院《關於適用刑法第十二條幾個問題的解釋》進一步明確規定：「按照審判監督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。」
中聯辦主任駱惠寧在「全民國家安全教育日」發表網上致辭指出：「該制定的制定，該修改的修改，該啟動的啟動，該執行的執行，決不能讓香港成為國家安全的風險口。」從配合港區國安法實施的角度，把現存法例如《刑事罪行條例》、《公安條例》、《社團條例》《官方機密條例》等一系列現有法律激活啟動，檢控「港獨」、「黑暴」、「黑金」等重大案件當然有追溯期。
三、外籍法官能否審理國安罪案件
李國能稱因法官履行誓言不會受其持有外國護照影響，而以往相關法官處理「剛果案」等敏感案件時，亦無人曾提出有關意見，以此說明外籍法官審理國安罪案件沒有問題。
「剛果案」事緣2008年美國一個對沖基金入稟香港法庭，聲稱因剛果民主共和國欠債未還，要求禁止中國中鐵公司將逾2億美元的採礦入場費付予剛果，應將該款截留給美國基金用作抵債。原審法官駁回基金要求，嗣後基金不服上訴，2011年2月上訴庭竟然推翻原審法官判決，判美國基金勝訴。期間外交部駐香港特派員公署，曾兩次發信重申中國的立場是奉行「絕對豁免權」原則，但終審法院法官仍然將外交部所發表的中央立場置若罔聞，只是在公署第三次發信後，終審法院才提請人大釋法，而且僅以3比2多數勉強裁定。對於香港法院一度有損國家主權、安全和法治利益的裁決，連國際輿論也感驚訝：「北京在非洲窮國用基本建設投資，換取自然資源的戰略，引起了外界，尤其是西方競爭對手和非政府組織的擔憂。但它或許未曾料到，對中國雄心構成嚴重挑戰的，竟然是香港法院！」「剛果案」的癥結，就在於由擁有外國國籍或雙重國籍的法官在審理國家安全案件時，有潛在或實際的「雙重效忠」矛盾和利益衝突問題，故他們必須迴避，以保證公平。
李國能說以往相關法官處理「剛果案」等敏感案件時，亦無人曾提出有關意見（外籍法官能否審理國安罪案件），但並不等於現在不能提出有關意見。澳門立法會2018年通過修改《司法組織綱要法》法案，其中一項規定，就是在法院審理涉及國家安全的案件時，必須要由中國籍法官審理，亦即排除外籍法官。此一做法，一方面是考慮外籍法官無法處理中國的國家安全問題，另一方面亦顧及到國家尊嚴。
鑒於香港現有法官中具有中國公民身份的法官較少，所以成立專門的國安罪審理法庭勢在必行，該法庭實際運作所需法官、人員、技術、行政及財政，由中央人民政府提供支援。香港法官必須經過中央在港設立的「國安機構」的專門培訓，才能參與審理國安案件。外籍法官涉及利益衝突的問題，必須通過迴避制度予以妥善解決。
明朝張居正有一句名言：「天下之事，不難於立法，而難於法之必行」。港區國安法關鍵還在於由誰主導執法行，國安法要堅決做和切實兌現，涉及的三個關鍵問題必須慎重和妥善解決。
