陳凱文：可「請」走香港的外籍法官嗎？

近年來，香港一些裁決由於極具爭議性，加上修例風波爆發以來，有法官公開作出政治表態，因而引致部分人質疑法官的專業操守，並懷疑判決受到法官的政見及國籍影響。為此，有內地作家近日在微信公眾號撰文，提出四項建議，藉此「請外籍法官離開香港法院」。該文在內地網上流傳甚廣，但是當中訛誤不少，建議亦不可行，遂撰此文說明之。

首先，文章認為《基本法》第90條只是規定了終審法院及高等法院的首席法官，應由沒有外國居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民擔任，但是不少法官擁有雙重國籍。因此，作者建議人大常委會應該透過釋法，規定「香港永久性居民中的中國公民」國籍的唯一性或排他性，同時透過釋法時規定，新任命的法官不能擁有雙重國籍。

這篇文章的建議，存在兩個訛誤。首先，《國籍法》雖如該位作者所言，不承認雙重國籍，但是全國人大常委會在1996年已就《國籍法》在香港特區實施的幾個問題作出了解釋（即《國籍法解釋》），當中明確規定了任何人，不論是否擁有外國居留權或者外國護照，只要「具有中國血統的香港居民，本人出生在中國領土（含香港）者，以及其他符合《國籍法》規定的具有中國國籍的條件者，都是中國公民」。換句話說，《國籍法解釋》變相默許「香港永久性居民中的中國公民」，擁有隱性雙重國籍。在政治現實上而言，人大常委會沒可能再次透過釋法，推翻過去作出的法律解釋。

其次，人大常委會不能透過釋法，規定終審庭和高等法院首席法官以外的其他法官，不可擁有雙重國籍。因為根據《基本法》第92條規定：「香港特區的法官和其他司法人員，應根據其本人的司法和專業才能選用，並可從其他普通法適用地區聘用」。既然《基本法》早有條文，連外籍法官都可以聘用，又怎有可能透過人大釋法，規定香港法官不可擁有雙重國籍，這不是自相矛盾乎？

由此可見，若要規定香港所有法官必須由中國公民擔任，並且不能擁有雙重國籍的話，可能便要全國人大按照《基本法》第159條的規定，啟動修法程序。這個建議，該文作者亦有提及。可是有一點需要注意的是，根據《基本法》第159條第四款規定：「本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸」。換言之，全國人大雖然擁有修法權，但是不是所有條文都能修改或廢除。

那麼，何謂「中華人民共和國對香港既定的基本方針政策」呢？《基本法》並無詳細說明，但在《中英聯合聲明》第三點的中方聲明裡，便有出現「中華人民共和國對香港的基本方針政策」的字眼，當中的第（四）款便曾列明「香港特別行政區各政府部門可以聘請英籍人士或其他外籍人士擔任顧問或某些公職」。

此外，《中英聯合聲明》的附件一，全稱為「中華人民共和國政府對香港的基本方針政策的具體說明」，當中的第三章第四段便曾列明「終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判」。雖然根據外交部的說法，《中英聯合聲明》已成歷史文件，但是上述的資料可從側面顯示，中央制定《基本法》時，為何會容許聘用外籍法官。若把這一條文廢除，便很有可能跟「中華人民共和國對香港既定的基本方針政策」抵觸，因而違反《基本法》第159條第四款的規定。

該文尚有其他法律觀點上的訛誤，但跟香港能否聘用外籍法官的問題，沒有直接關係，所以暫且按下不表，留待另一篇文章再作詳述。

 

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