陳凱文：《禁蒙面法》的上訴判決，有無問題？
早前，上訴庭對《緊急情況規例條例》（《緊急法》）及《禁止蒙面規例》（《禁蒙面法》）司法覆核案作出裁決，裁定特首會同行政會議在「危及公安情況」下引用《緊急法》訂立規例，以及《禁蒙面法》禁止市民在非法集結及未經批准集結中蒙面的規例，並不違反《基本法》（「違憲」）。至於《禁蒙面法》禁止市民在合法集會與遊行中蒙面，以及授權警方可在公眾地方要求市民除下蒙面工具，上訴庭則視為「違憲」。
為此，全國港澳研究會理事田飛龍撰文，談及「反蒙面法上訴得直的憲制意義」，認為判決雖「對黑暴行為的威懾力及對警察權力的支持力有所下降，但肯定了緊急法與反蒙面法的整體合憲性及一定執法手段的合法性」，並認為「人大釋法可能性不大但不能排除」。
然而，我們在談及判決的「憲制意義」前，似乎必須先搞清楚一個問題：香港特區法院有否坊間所俗稱的「違憲審查權」，裁定《緊急法》或其他法例違反《基本法》呢？
根據1999年的《吳嘉玲案》判詞，終審庭裁定：「香港法院有權審核特區立法機關所制訂的法例或行政機關之行為是否符合《基本法》，倘若發現有抵觸《基本法》的情況出現，則法院有權裁定有關法例或行為無效。法院行使這方面的司法管轄權乃責無旁貸，沒有酌情餘地」，這案例成了香港法院進行「違憲審查」的其中一項法理依據。
只不過，高院原訟庭在去年裁定《緊急法》及《禁蒙面法》「違憲」後，全國人大法工委發表的談話中則指出：「香港特別行政區法律是否符合香港基本法，只能由全國人大常委會作出判斷和決定，任何其他機關都無權作出判斷和決定」。
那麼，究竟是法工委的說法對？還是終審庭的判決才是對呢？這便涉及《基本法》第19條第三款及第160條的解釋。
《基本法》第19條第三款列明：「香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權」，條文在「國防、外交」之後有一個「等」字，是否意味「國家行為」不只包含「國防、外交」？是否還包含判定某一條現行法例是否符合《基本法》呢？
《基本法》第160條則列明：「香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布為同本法抵觸者外，採用為香港特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效」，而整條條文本身，只曾提過全國人大常委會，沒有提過香港法院。
更重要的是，當日終審庭審理《吳嘉玲案》時，顯然涉及《基本法》第2條、第19條第三款及第160條的解釋，應在作出終局判決前，根據《基本法》第158條第三款提呈人大釋法，藉此弄清全國人大授予香港特區的司法權及終審權當中，究竟是否還包含「違憲審查權」，但是終審法院卻沒有這樣做。
換言之，《吳嘉玲案》的裁決本身，便有不按《基本法》辦事之嫌，香港法院以此一判決，作為自己享有「違憲審查權」的法理依據，並以此判定《緊急法》及《禁蒙面法》有否「違憲」，這做法亦是有問題的。是故，特區政府應該提出上訴，質疑法院並沒「違憲審查權」，並要求法院按照《基本法》第158條第三款的規定，提呈人大釋法。
即使特區政府不提出上訴，人大常委會亦應主動就《基本法》第160條作出解釋，履清香港法院是否有權判定《緊急法》及《禁蒙面法》「違憲」的問題。假如香港法院有「違憲審查權」，人大常委會便應加以確認，反之亦應加以糾正，這樣才能避免法院在今後審理類似案件時，繼續存在法律爭議。
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