李浩然：人大決定為特區立國安法的法理依據
全國人大宣布，因應香港在國家安全層面缺乏相關法律處理社會亂局，授權其常委會草擬《特區國安法》，通過《基本法》第18條（「第18條」）的納入附件三方式在特區實施（「該決定」）。香港社會有意見認為該決定缺乏法律基礎，甚至是違反基本法。
此類意見基本可以分為三大類：（1）雖然特區遲遲沒有履行基本法第23條（「第23條」），但是這不會改變根據第23條特區應自行立法的安排，而且作為具體性條文的第23條應該在應用上優於第18條的普遍性條文；（2）附件三只適用關於國防與外交等的全國性法律，而該決定通過的法律是國安法並僅適用於特區；（3）人大不能忽略《中國憲法》（「憲法」）第31和62條或者基本法。
被授權自行立法等同排除中央權力嗎？
在法理上，確實有「具體條文在應用上優於普遍性條文」的原則，但是這原則只是在兩條法條間有衝突的情况下才會適用。而且，在現今的法律當中，已經甚少出現這種情形。原因是草擬法例的時候，一般會把這中間的從屬關係說明清楚，以防混淆和將來的爭議。在眾多香港法例裏，這種從屬關係的例子可說比比皆是。
那麼第18條和第23條是否有衝突？
第18條全文：
「在香港特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條規定的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律。
全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施。凡列於本法附件三之法律，由香港特別行政區在當地公佈或立法實施。
全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會和香港特別行政區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減，任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。
全國人民代表大會常務委員會決定宣布戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態，中央人民政府可發布命令將有關全國性法律在香港特別行政區實施。」
而第23條全文：
「香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。」
第一個可能衝突的地方在於，是否因為中央政府就應對某些影響國家安全的行為，對香港特區政府施加了「應自行立法禁止」的責任，就排除了第18條第3款的適用？
首先，國家安全跟國防有共同維護國家利益的目的。第18條跟第23條在這方面並不衝突，反而是相輔相成、互不排斥。特區政府有責任保護國家安全利益，中央政府也有同樣的責任。
進一步來說，會否因為「屬於香港特別行政區自治範圍」，就等同排除了中央在特區行使保護國家安全的權力？國家安全是面向一國排除他國安全威脅的整體概念，影響涉及全國，也不可能單獨把香港排除在外。對於會影響整個國家的國家安全，如果因為有了第23條的授權，就變成是特區擁有的排他性自治範圍，並把中央政府排除在外，這對於香港以外的全國其他地方來說，也是不合理的。事實上，世界各國的國家安全立法，因此基本上屬中央事權。
另外，根據第18條第4款的規定，在特區出現不能控制的動亂而危及國家安全和統一的緊急狀態時，中央可以直接頒佈相關法律在特區執行。由此可見，第18條的立法原意，並沒有在國家安全層面上，削減中央政府的權力，而讓特區擁有排他性的立法權利。現在的情况，正是當特區延宕相關立法20多年，中央政府因着形勢需要，以此為法理基礎介入補救。
國安立法不屬附件三應該包含的法律？
對於這第二點質疑，首先要考慮的，是國家安全跟國防是否衝突或者互相排斥。有些人認為國防是軍事上的、對外的，而國家安全是對內的，並不牽涉軍事行為。然而這種狹隘的區分在國際上並不普遍。如前文所說，國防跟國家安全有共同目的，並非背道而馳。事實上，第23條所羅列的行為，在很多西方國家的國防法律中也有涵蓋，例如加拿大的《國防法1985》。因此，第23條裏包含的損害國家安全行為，理應被認定為在國防考慮下同樣被管制的行為。
有意見認為特區安全法只在特區應用，並不符合第18條第2款所指的全國性法律，因此不能通過附件三在香港實施。然而，當我們細心閱讀第18條第2款，該條條文只是排除了沒有放在附件三的全國性法律在特區實施，卻沒有說附件三只能包含全國性法律。反過來說，第18條第3款明確規定有關國防、外交和其他不屬於特區自治範圍的法律，均可以加進附件三，這裏沒有全國性的要求。况且，如前所述，國家安全是對一國的整體概念。如果人大常委會訂立的特區國安法所包括之罪行，因此也是放於全國各省區地方也適用的話，那麼人大常委會把特區國安法界定為適用於全國的法律，也是合理的；所以，以此來說特區安全法不能放入附件三，是未有充分考慮到國家安全的全國整體屬性，以及這部法律的內容特性。
人大必須守法
前文已經指出人大決定沒有違法的理由，第23條的「自行立法」跟第18條的中央立法權是不相衝突，而且還是並肩而行的；所以認為人大的決定是修改第23條「自行立法」授權，是缺乏理據的。再者，香港特區是根據憲法第31條成立，基本法也因此而制定。無論基本法是憲法必然延伸的憲制性文件，還是由人大通過的實體性法律，前者它應該根據憲法第62條受人大暨人大常委會的監督實施；後者也會受人大常委會依據憲法第67條的解釋所約束。所以說人大或其常委會不遵守基本法，是沒有深入了解基本法在中國法律架構下的位置，也不明白人大和人大常委會對憲法和法律的職能與權責。
對於將來通過的特區國安法怎樣能夠合法有效地在特區執行，是更多市民關心的問題。那就需要多溝通，減少無必要的揣測；與其恐懼和指摘，不如建立互信與討論。
文章原刊於《明報》。
