韓成科：探討法官拒批「獨歌」禁制令三個理由
律政司入稟高等法院申請禁制令，禁止以任何方式傳播鼓吹「港獨」的歌曲《願榮光歸香港》。高等法院日前頒布判詞，拒絕批出禁制令，這一判決引起社會廣泛議論。綜合而言，法官的理據主要有三：
一是認為禁制令針對的行為本身屬刑事罪行，現行的《港區國安法》等已可覆蓋，如果發出禁制令，可能會與現行國安法、《刑事罪行條例》煽動罪以及《國歌法》等法例有衝突。二是認為律政司無法說服法庭，禁制令有何實際作用，「針對全世界（contra mundum）」的禁制令很難執行。三是禁制令會對無辜的第三方造成影響，可能會產生「寒蟬效應」，損害言論自由。因而裁定律政司的申請敗訴。
法庭雖然拒絕發出禁制令，但同時亦明確有關「獨歌」違反了香港刑事法例，法官亦指出，若非禁制令所列的行為已是可懲處的刑事行為，以及執行禁制令會與刑事法律互有衝突，法庭便會裁定，即使禁制令會產生寒蟬效應，但基於國家安全的根本重要性，仍應批出禁制令。這表明儘管禁制令被拒，但絕不代表傳達「獨歌」合法。相反，該「獨歌」已觸及《港區國安法》法律紅線，有沒有禁制令，也不影響執法部門執法。所以，外界不應錯誤詮釋，以為法庭否決禁制令申請，傳播「獨歌」就是合法。
律政司首次就違反國安法的行為向法庭申請禁制令，當中出現一些法律爭議不足為奇，真理愈辯愈明，法律也是一樣，法官這次提出的三個否定理據無疑值得商榷。
一是認為現行國安法等法例已經覆蓋有關罪行，批出禁制令可能會造成衡突。《港區國安法》是由全國人大常委會通過的全國性法律，在香港法律體系上具有凌駕性地位，國安法第62條規定，「香港特別行政區本地法律規定與本法不一致的，適用本法規定」，已經表明國安法的凌駕性。高院因應國安法發出禁制令禁制「獨歌」，又如何與其他刑事法例相牴觸？
而且，就算出現牴觸，也是國安法為主，豈能反過來因為有其他刑事法例可循，擔心法例互相衝突而拒絕執行國安法的要求？法官的顧慮是不必要的，加上選擇援引哪條法例作出檢控，是控方的責任，與法庭無關，法官的憂慮無疑是過分「先天下之憂而憂」，以此否決禁制令申請更是理據不足。
二是有關禁制令的執行問題，這也是外界一個關注點。法庭認為禁制令並無真正功用難以執行，例如對海外社媒平台就無法執行。這種考慮不能說完全沒有道理，但如果因為執法難就不執法，在道理上同樣說不過去。禁制令的一個主要目的，就是向各界傳遞對「獨歌」、對違反《港區國安法》行為「零容忍」的態度，在這一點上法庭理應配合。
其實，所謂執法難的問題，過去在批出禁制令時同樣有出現，但卻沒有成為拒發禁制令的依據。例如在2020年10月，高院就同意律政司申請的一項禁制令，以禁止對司法人員及其家庭成員進行非法和故意的「起底」行為、恐嚇、干擾或威脅他們。當時的「起底」行為同樣是無遠弗屆，在網絡上、在海外的社交平台上大量存在，如果按現時法官的標準，當時高院為甚麼又發出禁制令？每一種禁令都肯定存在執法難以至海外執法的問題，但執法難卻不應視作拒發禁制令的理據，而是要看有關行為的危害性、違法本質。至於如何執法是執法部門的事，不必法官費心。
至於所謂言論自由、「寒蟬效應」等問題。社會上有一些人確實認為禁制「獨歌」是小題大作，甚至是損害言論自由。然而，《願榮光》不是一首普通的歌曲，不是一般的文藝作品，而是一首公然「煽暴」「煽獨」的歌曲，內容上已經觸及了法律紅線。高院在「唐英傑案」的判詞中已指出「光時」的性質，其性質涉及分裂國家，因此法庭在「無困難下」總結有關口號，認定案發情境下，「光時」的自然及合理效果能夠構成煽動他人分裂國家。該「獨歌」正包含「光時」字句，加上內容的煽動性，違法事實已是證據確鑿。既然是犯法，政府申請禁制無可厚非。
香港的言論自由得到基本法保障，但言論自由同樣有界線，不能逾越法律和政治的界線，任何越界的歌曲都不屬言論自由範疇。至於說禁制一些政治敏感歌曲，更不是香港獨有，德國、奧地利等也有法例禁止一些政治性的歌曲，例如歌頌或與納粹黨有關的歌曲。依法制止「獨歌」與言論自由沒有關係，至於「寒蟬效應」的說法也是不知所云，何謂「港獨」、何謂「獨歌」已有清晰的界線，有法庭的判案，何來灰色地帶？一般人又怎會無端挑戰紅線？「寒蟬效應」究竟又「寒」了誰？
這次法官判決的理據無疑值得商榷，尤其是以執法難等技術性問題否決申請，恐向外界傳達一個錯誤的信號。律政司的申請已經提出明確理據，除非證明律政司理據有錯，否則不應以「想當然」來否定申請。考慮到禁制「獨歌」具有迫切性，律政司應盡快提出上訴或干脆重新提出申請，將理據清晰解說，盡快申請禁制令遏止「獨歌」傳播。
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