陳凱文：DQ周庭是否違憲？
日前，代表香港眾志出戰港島區立法會補選的周庭，由於她的「民主自決」主張不可能符合《基本法》規定，因而被選舉主任認為她所作出的「擁護《基本法》及效忠特區」聲明不值得信納，最終被褫奪了參選資格。及後，法律界選委和民主300+發表聲明，批評選舉主任DQ周庭，違反《基本法》第 26 條和《香港人權法案》第 21 條。
民主300+的發言人則聲稱，根據《選舉管理委員會(提名顧問委員會(立法會))規例》，凡某參選人已向選舉主任呈交提名表格，選舉主任可就該參選人是否有資格獲提名為候選人或是否喪失資格，向顧問委員會要求提供意見。因此選舉主任向律政司諮詢法律意見，以及律政司向選舉主任提供意見，均是不正確的做法。那麼，究竟這些說法又有沒有錯呢？
被選權必須依法享有
首先，《基本法》第 26 條的原文，是「香港特別行政區永久性居民依法享有選舉權和被選舉權」，這裡所指的「依法」，既包含香港現行法例，亦包含《基本法》。因此，港人的被選舉權並非毫無限制的，而是需要遵照《基本法》和現行法律的規定，當中自然也包括了《基本法》第 104 條的規定。
與此同時，根據全國人大常委在2016年11月7日頒佈的《關於基本法第 104 條的解釋》：「“擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區”，既是該條規定的宣誓必須包含的法定內容，也是參選或者出任該條所列公職的法定要求和條件」，而《基本法》第 158(1) 條已賦予了人大常委最終釋法權。因此，參選人必須真誠地擁護基本法和效忠香港特區，乃是《基本法》第 104 條的法律規定。
說到這裡，有人必定會提到涉及《公民權利和政治權利國際公約》(《公約》)在港實施的《基本法》第 39 條。可是大家必須注意，《基本法》第 39 條的原文是：「《公民權利和政治權利國際公約》…適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施」，而當日英國政府早在1976年批准《公約》適用於香港時，曾作出若干保留條文及聲明，其中包括聲明：「聯合王國政府就第二十五條(丑)款可能要求在香港設立經選舉產生的行政局或立法局，保留不實施該條文的權利」。
換句話說，法律界選委和民主300+一直強調的《公約》第25(b) 條，本來便從未適用於香港，回歸前不適用，回歸後亦不適用。另一方面，將《公約》化為本地法律的《香港人權法案條例》第 13 條也規定：「人權法案第二十一條並不要求在香港設立由選舉產生的行政會議或立法會」，在這豁免條款下，選舉主任褫奪周庭參選資格，又怎能算作《香港人權法案》第 21 條呢？
人權法案不能凌駕基本法
另外，我們有兩點需要注意。第一， 即使《香港人權法案》第 21 條適用於DQ周庭一事上，這條是本地法律，《基本法》則是其母法，根據《基本法》第8、11、160 條，只有不抵觸《基本法》的原有法律才能予以保留，若《香港人權法案》第 21 條跟《基本法》第 104 條抵觸，則只能判本地法律違憲。
第二，根據《憲法》第51條規定：「中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利」，第 52 條則規定：「中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務」，假如《基本法》出現一些條文跟《憲法》抵觸，全國人大和人大常委根據《憲法》第 62(2) 條和第 67(1) 條，擁有監督憲法實施的權力。即是說，他們有權廢除或修改任何跟《憲法》抵觸的《基本法》條文。
諮詢律政司並無不妥
最後，民主300+聲稱選舉主任應向顧問委員會諮詢法律意見，而非律政司。然而，根據《選舉管理委員會(提名顧問委員會(立法會))規例》第1(2)(a)條：
「根據《立法會條例》(第542章)舉行的換屆選舉或補選而言，本規例中對有資格獲提名或對喪失該資格的提述，均須參照該條例予以解釋；但本規例的條文不得解釋為授權予或規定顧問委員會就關乎該條例第40條下的規定的事宜，提供意見。」
由於參選人必須作出「擁護《基本法》及效忠特區」聲明，正是《立法會條例》第40條下的規定，所以選舉主任只能向律政司諮詢法律意見。可見，民主300+的說法，才是沒有法理依據。
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