陳凱文：法工委談話與「違憲審查權」
日前，高等法院裁定特首在「危及治安」情況下引用《緊急法》以及《禁蒙面法》違憲之後，法工委及港澳辦發言人均在翌日發表談話。行政會議成員湯家驊接受電台訪問時表示，相信法工委説法是指基本法最終解釋權屬於人大常委會，但強調香港法庭獲授權就基本法作解釋；如人大決定要釋法，可能會解釋基本法第8條及第18條，有關港英時期法律繼續有效，以及行政機關與立法會權力或權限的條文。
不諱言的說，湯家驊錯誤理解法工委的談話內容。法工委今次的談話主旨有兩個：一是「香港特區法律是否符合基本法，只能由全國人大常委會作出判斷和決定，任何其他機關都無權作出判斷和決定」；二是全國人大常委會早在1997年2月23日，作出《關於根據《中國香港特區基本法》第160條處理香港原有法律的決定》（《決定》），《緊急法》可採用為香港特區法律，所以《緊急法》並不違反《基本法》。
整篇發言，根本沒談及全國人大常委會擁有最終釋法權的問題，而是談論坊間俗稱的「違憲審查權」問題，並指出《緊急法》符合《基本法》的原因，源於全國人大常委早已作出《決定》。簡而言之，法工委的談話，所涉及的條文是《基本法》第160條，而非涉及人大釋法的第158條。
根據基本法第160條規定：「香港特區成立時，香港原有法律除由全國人大會常委會宣布為同本法牴觸者外，採用為香港特區法律」，法工委所提及的《決定》，便是根據上述條文所作出的。當中的附表早已列明，列明了哪些香港原有法律及原有法律的部分條款，將在回歸後不再採用，以及述明了香港原有法律中的名稱或詞句在解釋或適用時，一般須遵循的替換原則。
因此，法工委今次的談話，乃是旨在述明全國人大常委會早已根據《基本法》第160條作出《決定》，而《緊急法》不在《決定》的附表之內，所以被採用為香港特區法律，並在回歸後作出了適應化修訂，因而符合《基本法》的相關規定。
當然，《決定》當時並沒發現「緊急法」違反《基本法》，不代表日後不能發現《緊急法》或法例的部分條款違憲，所以法工委今次談話的另一重點，便是誰才有權判斷或決定某一香港現行法律違反《基本法》的問題，亦即是所謂的「違憲審查權」。根據《基本法》第160條第一款的規定：「如以後發現有的法律與本法牴觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效」，問題的關鍵是，究竟誰才有權「發現有的法律與本法抵觸」呢？
根據終審法院前首席法官李國能的說法，他認為香港法院擁有這項違憲的「發現」權，並有權裁定香港法律無效，並宣稱人大常委會在過去的歷次釋法文件裡，均沒有否定這點。然而，李國能的說法，並不代表《基本法》及第160條的條文本身，授予了香港法院擁有「違憲審查權」。因為翻開整部《基本法》，都只有列明香港法院擁有審判權、終審權，以及《基本法》的部分解釋權，偏偏涉及違憲審查的第160條，則完全沒提及香港法院或其相關的字眼。
由此可見，第160條當中的那一句「如以後發現有的法律與本法牴觸」，其主語只有可能是全國人大常委會。至於「可依照本法規定的程序修改或停止生效」，則是指全國人大常委會可依照第160條當中所提及香港原有法律審查機制，透過作出決定而使到某一違憲的現行法律失效。
鑒於中國是單一制國家，《基本法》在性質上其實是一部授權法。香港法院作為中國的地方司法機關，只能行使中央根據《基本法》所訂明的權力，沒有任何剩餘權力。是故，既然《基本法》第160條並無任何字眼提及香港法院，香港法院亦自然沒有任何「違憲審查權」。
另一方面，香港法院宣稱自己擁有「違憲審查權」的案例，全國人大常委會過去並無否定，亦只代表全國人大常委會並未有所「發現」。當全國人大常委會「發現」香港法院過往的案例違憲，便可透過決定宣佈為失效，從此不再視為香港的案例法矣。
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